Sentencia Civil Nº 411/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3483/2009 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , Sede Vigo

SENTENCIA: 00411/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602252

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003483/2009-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001319 /2008

APELANTE: RESTAURANTE SNACK-BAR LOS GOLFIÑOS S.L.

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a: MARCOS CASTRO ALVAREZ

APELADO/A: RECREATIVOS COYA S.L.

Procurador/a: ELENA GARCIA CALVO

Letrado/a: CARMEN SANTANA MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 411

En Vigo, a Cinco de Mayo de de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1319/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3483/2009, es parte apelante -ddo: RESTAURANTE SNACK-BAR LOS GOLFIÑOS S.L., representado por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. MARCOS CASTRO ALVAREZ; y, apelado -dte: RECREATIVOS COYA S.L. representado por el procurador Dª ELENA GARCIA CALVO y asistido del letrado Dª CARMEN SANTANA MARTINEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 1 de septiembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena García Calvo, en nombre y representación de la entidad "Recreativos Coya S.L." contra la entidad "Restaurante Snack-Bar Los Golfiños S.L." representada por el Procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza y así debo declarar y declaro haber lugar a la misma en los estrictos términos de este fallo:

1.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas celebrado entre las partes de este procedimiento el día 28 de febrero de 2008, por incumplimiento de la entidad de la demandada "Restaurante Snack-Bar Los Golfiños S.L.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad "Restaurante Snack-Bar Los Golfiños S.L. a reintegrar a la entidad "Recreativos Coya SL" la cantidad de seiscientos euros (600 ?) y a abonar a la misma la cantidad de cuarenta mil cincuenta euros con sesenta céntimos (40.050,60 ?) en concepto de indemnización a tenor de lo estipulado en la clausula quinta del referido contrato, lo que hace un total de 40.650,50 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago y , desde la notificación de la presente resolución, los intereses del art. 576.1 de la L.E.C. .

3.- Las costas de este procedimiento se imponen a la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Andrés Gallego Martin-Esperanza, en nombre y representación de Restaurante Sanck-Bar Los Golfiños, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5 de Mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

PRIMERO .- Denunciando la apelada que en esta alzada se invocan novedosamente por la apelante pretensiones no esgrimidas en la contestación a la demanda, con el pretexto de que la Juzgadora no ha aplicado el reglamento de Maquinas Recreativas y de Azar, aprobado por decreto 39/2008 , la Sala ha de examinar, en primer lugar , el contenido de la contestación a la demanda y la impugnación con el objeto de verificar si en esta alzada se han introducido elementos o cuestiones nuevas.

Un examen de los autos revela que la parte demandada y ahora apelante fundó su contestación a la demanda, como bien se expresa en el fundamento primero de la sentencia apelada, en la falta de equilibrio y reciprocidad de las prestaciones contractuales, en la no entrada en vigor del contrato sino hasta la instalación de las maquinas en el establecimiento y en el incumplimiento de la demandante por no proceder a instalar una de las maquinas el 14 de junio de 2009, esto último en base a considerar que su representada presentó en la Consellería impresos normalizados comunicando la baja de los boletines de instalación de las dos maquinas (tipo A y B), propiedad de otra operadora que tenia en el establecimiento y que la Consellería decretó la baja de los boletines de tales maquinas el 14 de junio 2008 y el 10 de septiembre la otra, así pues, aceptada la baja de una maquina en la primera fecha indicada , es la demandante la que incumplió su obligación, al no iniciar la instalación y explotación de sus maquinas, consideración que excusa el cumplimiento de su representada.

En el escrito de apelación se invoca que la Juzgadora incurre en error al hacer referencia implícita en la Sentencia al Decreto 106 de 1998 de Galicia que estuvo en vigor hasta la promulgación del nuevo Decreto/39 de 21 de febrero 2008, publicado en el DOGA de 7 de marzo, que derogó el anterior, pues, en base a que la instalación de la primera maquina era para el 14/15 de junio 2008 y la segunda bastante posterior, sostiene la aplicación a la litis de la normativa establecida en el Decreto 2008, lo que le permite incidir en que en la nueva normativa los antiguos "boletines de instalación" han desaparecido , de ahí que considere que la Juzgadora yerra al apreciar como base del incumplimiento la falta de diligenciamiento de tales boletines, cuando no existían y por lo tanto no se podía imputar a su representada la falta u omisión de presentación y diligenciamiento de tales, añade , que, a diferencia de la anterior normativa, la actual impone a la empresa operadora el cumplimiento, diligenciamiento, presentación y tramitación de toda la documentación exigida para la instalación de maquinas recreativas, de manera que su representada no tenia a que hacer nada, salvo comunicar la baja , lo que sí hizo en marzo 2008, por ello considera que no fue su representada quien incumplió el contrato sino la demandante que pudiendo y debiendo tramitar toda la documentación para obtener la autorización e instalación de la maquina no lo hizo, omisión que llevó a su representada a comunicar notarialmente la resolución contractual. Añade a lo anterior que, de acuerdo con la D.A. 2ª del Decreto 39/2008, a partir de la entrada en vigor de este Decreto y hasta el 31 d diciembre 2010 no se otorgarán nuevas autorizaciones de explotación para maquinas recreativas de tipo B , salvo que se tratase de la modificación de una autorización existente, es decir que a partir del 10 de septiembre 2008 resultaba ya imposible solicitar que se otorgase una nueva autorización para maquina recreativa tipo B, consecuencia de ello es que la demandante no había hecho nada por instalar la tipo A y no podía a partir de la fecha indicada obtener autorización para explotar la maquina tipo B.

Expuesto lo que antecede debemos de recordar que el recurso de apelación es, por su propia naturaleza , un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas, con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo ejercitarse debate en primer grado. El concepto de pretensiones nuevas -que no pueden sustanciarse ex novo en segunda instancia-, comprenden tanto las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el Juez a quo, como las que suponen cualquier alteración o complementación de las mismas. La introducción de argumentos fácticos novedosos en esta segunda instancia conculca los más elementales principios procesales y materiales , cuya vigencia es incuestionable en nuestro Derecho. Entre ellos, a modo enunciativo, el principio de preclusión , como ordenación del procedimiento y garantía de las partes, junto con el de contradicción, audiencia y lealtad procesal que informan aquél. Principios que exigen que las cuestiones que hayan de ser objeto de debate judicial y, por consiguiente , de examen y decisión por el órgano jurisdiccional, deben formularse y plantearse en la fase correspondiente, y con la claridad y concisión precisas para que puedan ser enjuiciadas. Todo ello con la finalidad última de evitar las sorpresas que mutuamente se podrían producir los litigantes entre sí y las situaciones en que pudieran quedar sin la posibilidad de rebatir cuestiones, con la inseguridad jurídica e indefensión que ello llevaría consigo (arts. 9.3 y 24.1 C.E. ).

En este orden de cosas, la jurisprudencia viene reiterando que en nuestro Derecho es ilícito alterar las pretensiones y excepciones que sean objeto principal de pleito, fijadas por las partes en los puntos de hecho y de Derecho determinados en período de alegaciones. Lo contrario implicaría el cambio de los medios de ataque y de defensa, introduciéndose en el debate una cuestión nueva, cosa prohibida en casación por mermar el Derecho de defensa de la otra parte , que se ve sorprendida por la novedad y no puede redargüir ni aportar prueba en contra (S.T.S. 28 de mayo, 20, 21 y 26 de junio, 13 de julio , 10 y 20 de diciembre todas de 1985). En fin que, la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa , ( ST.S. 8 de junio 998, 12 de mayo 1998 y 11 de noviembre1997).

Como ya hemos expuesto, en la contestación a la demanda se opuso la representación procesal de la parte demandada a las pretensiones de la entidad accionante alegando el cumplimiento de su representada, por cuanto que procedió a comunicar la baja de los boletines de instalación a la Consellería , utilizando al efecto los impresos normalizados, y a pesar de que la Administración admitió la baja de los boletines de tales maquinas (una el 14 de junio 2008 y otra el 10 de septiembre), la demandada no procedió a su instalación y explotación en la primera fecha, mientras que en vía de recurso invocó que no se puede apreciar como base del incumplimiento la falta de diligenciamiento de tales boletines, dado que ya no existen con la nueva regulación , y, en todo caso se impone a la empresa operadora cumplimentar la documentación exigida para la instalación de las maquinas recreativas. Es evidente que estas pretensiones defensivas, alegadas sorpresivamente por la demandada en el recurso de apelación, no fueron debatidas en la instancia , con plenas posibilidades de alegación y de prueba, así, frente a la alegación posterior de que la demandada únicamente tenia que comunicar la baja , la demandante no tuvo oportunidad en instancia de hacer valer lo pactado en la cláusula segunda A/ del contrato, tampoco de proponer prueba oficiando a la Administración para que concretaran la efectiva entrada en vigor de los nuevos documentos y modelos -de hecho los oficios solicitados se limitaron a desvirtuar lo alegado en la contestación a la demanda-, y, en fin , para defenderse de los novedosos alegatos que la apelante pretendió introducir en esta alzada.

Para el rechazo de los cuatro primeros alegatos contenidos en el recurso de apelación basta reiterar que en nuestro Derecho el mismo aparece concebido como una continuación de la primera instancia, siendo su objeto el mismo, aunque limitado a los motivos de impugnación. Dentro de estos límites el Tribunal ad quem examina de nuevo la cuestión litigiosa, conforme a las pruebas practicadas en la instancia y, excepcionalmente, en la alzada. Partiendo de esta configuración del recurso (art. 456 L.E.C. ), no es admisible la introducción de hechos nuevos o pretensiones novedosas sobre las que la parte apelada no tuvo ocasión de alegar y proponer prueba por la indefensión que ello supondría. Así pues, encontrándonos ante una cuestión nueva en cuyo análisis no debe entrar la Sala, los alegatos del recurso que en ella se apoyan deben ser rechazados.

No obstante y con independencia de lo anterior , como bien expone la apelada, la entrada en vigor de los nuevos documentos que permiten la instalación de maquinas recreativas fue el 27 de marzo de 2009, como así resulta de la Disposición Transitoria 6ª.2 del Decreto 39/2008 de 21 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de maquinas recreativas y de azar de la comunidad Autónoma de Galicia, de manera que la obligación de diligenciamiento que en el recurso se pretende a cargo de la demandante no le seria exigible. Por otro lado, sin necesidad de razonamiento especial, parece claro que la demandada incumplido flagrantemente el contrato pues no sólo no llegó a solicitar boletín alguno a nombre de la demandante sino que , tras solicitar la no prorroga y resolver la administración, renunció a la no prorroga del boletín por haber alcanzado un nuevo acuerdo con la empresa Recreativos Ceda, S.L., como lo prueba lo informado por la Jefa de Servicio de Interior y Administración Local de la Consellería, en escrito fechado el 30 de abril 2009, en el que hace constar que el titular de la entidad demandada "con posterioridad a la notificación de no prorroga del boletín de instalación tipo B y de la Resolución de esta delegación provincial, presentó renuncia a la no prorroga del citado boletín por llegar a un acuerdo con la empresa operadora Recreativos Ceda, S.A." y en el escrito de fecha 20 de mayo 2009 en el que certifica que "durante el año 2008 no se expidió ningún boletín de instalación de maquinas A y B a favor de Recreativos Coia, S.L. en relación con el restaurante Snack-Bar los Golfitos , S.L."

SEGUNDO.- El alegato de la apelante referido a que la cláusula penal incorporada al contrato infringe el principio de equidad y colisiona con la ecuanimidad y la ponderación más elemental, no puede ser atendido. El incumplimiento de la parte demandada ha sido cumplidamente acreditado y con el la obligación de indemnizar los daños y perjuicios irrogados que, necesariamente, tienen que ser los establecidos en la cláusula penal incorporada al propio contrato, que como obligación accesoria que es nace si se produce el incumplimiento previsto de la obligación principal. Cláusula que tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos ( STS de 2 de octubre 2001 ) , que tampoco puede ser tachada de abusiva, en tanto que no estamos ante un contrato de adhesión y ha sido asumida voluntariamente por la entidad contratante demandada, sin que tampoco sea posible moderar la cuantía reparadora de los daños, porque medió incumplimiento total y no parcial, dado que no llegaron a instalarse las maquinas, lo que excluye de plano la posibilidad de aplicar el art. 1154 CC .

TERCERO.- La desestimación del recurso implica que las costas procesales de esta instancia se impongan a la parte apelante (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de Restaurante Snack Bar Los Golfiños, S.L., frente a la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre 2009 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 1319/08, la cual se confirma en su integridad, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.