Sentencia Civil Nº 411/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 377/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/005804

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 377/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 740/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MERCANTIL RESIDENCIAL VIRGEN DE LA ENCINA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a / Abokatua: LUIS MADRID CORRALES

Recurrido/a / Errekurritua: Candido , Hortensia y Luisa

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA, IRUNE OTERO URIA y IRUNE OTERO URIA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA AMANN RABANERA, JOSE MARIA AMANN RABANERA y JOSE MARIA AMANN RABANERA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día dieciseis de julio de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 411/12

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 377/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 740/11, promovido por RESIDENCIAL VIRGEN DE LA ENCINArepresentado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila y dirigido por el Letrado D. Luis Madrid Corrales, frente a la sentencia dictada en fecha 08.02.12 , siendo partes apeladas Dª Hortensia , D. Candido y Dª Luisa representado por la Procuradora Dª Irune Otero Uria y dirigidos por el letrado D. José María Amann Rabanera. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancial y parcialmente la demanda interpuesta por Hortensia , Candido y Luisa contra la Residencial Virgen de la Encina SL y, en su virtud, condeno a la demandada a efectuar la reparación de los defectos constructivos descritos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución y siguiendo las soluciones constructivas descritas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución en el plazo de tres meses desde la firmeza de la presente resolución.

Asimismo, en caso de incumplimiento de la condena de hacer, se impone a la demandada la obligación de indemnizar los perjuicios correspondientes sobre la base del precio de las reparaciones descritas en el informe del perito de la parte actora, liquidándose en ejecución conforme al procedimiento establecido en los arts 612 y ss de la Lecv.

Con imposición de costas en la forma descrita en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por la Residencial Virgen de la Encina SL contra Hortensia y contra Herederos Desconocidos de Agustina , Marcos y Pedro

Con imposición de costas a la parte demandada reconviniente'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de RESIDENCIAL VIRGEN DE LA ENCINA, S.L.recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19.03.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Hortensia , D. Candido y Dª Luisa escrito de oposición al recurso al recurso presentado de contario; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 17.05.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 26.05.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Residencial Virgen de la Encina SL se alza contra la sentencia de instancia por considerar que no valora adecuadamente la prueba, en general porque no explica suficientemente la razón por la que acoge el informe del perito aportado por la actora; en particular porque la zona de patín bajo las escaleras de acceso no es habitable, la fachada solo está deteriorada en una pequeña zona, y la caldera de la calefacción ya ha sido reparada. También la actora impugna la resolución, considera que ha habido incumplimiento de contrato en relación a la caldera que no funciona correctamente pese a que las viviendas se entregaron en el año 2.003.

En relación a la valoración de la prueba y los informes periciales el recurrente critica la falta de motivación del juez de instancia que acoge el informe pericial realizado por Carlos Antonio sin dar una explicación razonable. Es cierto que la sentencia no explica la razón por la que acoge el informe pericial en su integridad, como hemos dicho en reiteradas resoluciones y también nos lo recuerda el recurrente, en caso de existir varias pruebas periciales los juzgadores pueden optar por la que se les presente mas objetiva y ajustada la realidad del pleito, la decisión de atender a uno o varios informes periciales corresponde exclusivamente al tribunal de instancia y sólo puede prosperar la impugnación si se infringen las reglas de la sana crítica, es decir, cuando la valoración resulta arbitraria e ilógica.

La función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante, siendo la prueba de libre apreciación por el juez de instancia, y por ende, de esta Sala, sin poder vulnerar la sana crítica, y aunque no existen normas legales para determinar la extensión de esta se entenderá que se han contravenido las reglas de la sana crítica cuando la valoración conduzca a una situación absurda, ilógica, o contradictoria en sí misma.

En este caso hemos analizado los informes periciales aportados al procedimiento, y de su estudio y comparación con el resto de las pruebas, la Sala ha llegado a unas conclusiones que iremos explicando a lo largo de la presente resolución en relación a los defectos denunciados. Así, en cuanto al Patín, las humedades existen, no se pueden negar, y de hecho el recurrente admite que existe este defecto, alega que se trata de una zona inhabitable, que se usa de trastero, como si por ello no fuese necesario proceder a su reparación. Las humedades de las escaleras y del sótano forman parte del edificio, si no se reparan podrían afectar a otras zonas y provocar daños mas graves. Evidentemente no es el dormitorio ni el salón donde la familia está mas tiempo y tiene otras características, pero no por ello está justificado que tenga humedades, como tampoco lo está que las tenga el camarote por filtraciones del tejado, si fuese así también mandaríamos reparar los defectos. Dice el recurrente que se ha acondicionado uno de los sótano de forma ilegal, con solado, pintura, incluso luz eléctrica, como si los actores no pudiesen acondicionar su casa a su gusto y hacer mejoras no realizadas por el constructor. Que las escaleras tienen desprendimientos por otra causa, pues bien, sea por una causa o por otra, ha quedado acreditado que las baldosas se caen y la recurrente tiene la obligación de reponer las caídas y evitar que se vuelvan a caer reparando los vicios y defectos. La caída de las baldosas no puede ser por falta de mantenimiento puesto que se trata de un edificio de nueva construcción, si en todo caso se debiese a las humedades y que están a plena intemperie el constructor tendrá que emplear las técnicas constructivas necesarias de acuerdo con al lex artis para reparar este defecto. Nos remitimos expresamente al informe del perito Carlos Antonio en lo referente a las causas de estos vicios, y también en cuanto a las soluciones constructivas para repararlos que el perito explica. Los argumentos que utiliza la recurrente son inaceptables, el recurso no puede prosperar.

Pintura de Fachada posterior. Afirma el recurrente que se trata de una zona reducida y que falta mantenimiento adecuado. El perito Sr. Carlos Antonio explica que en la zona sobre zócalo se observa un mapeado de grietas con la pintura craquelada, sin duda este proceso se debe a una falta de curado adecuado en la aplicación de la pintura. En la otra zona señalada, la ausencia de pintura indica una falta de preparación de soporte, es decir, no se ha dado una laca fijadora al soporte previamente al pintado de la misma. El perito explica que durante esta inspección observó claramente como el raseo de fachada presentaba irregularidades en su superficie y una falta de planeidad notoria en los remates de jambas y dinteles de vanos con el resto de paño de fachada, indicando por un lado la falta de un maestreado correcto de la fachada así como un bruñido final mal ejecutado. Los defectos pueden observarse en las fotografías anexas de este informe.

El perito Sr. Celestino reconoce el defecto de la zona del zócalo, explica que se trata de una causa puntual desconociendo el origen real del defecto, porque podría deberse a una contaminación de la zona, previa o posterior. Añade que la fachada se repintó en el año 2.008 por la constructora. En cuando a la ausencia de la laca fijadora, el defecto se centra en una zona concreta, no cree probable que se deba a esta causa. El perito concluye que las causas pueden estar en la inclemencias meteorológicas, se trata de la fachada norte, esta fachada necesita de un mayor mantenimiento. En cuanto a la falta de acabado de los paramentos de fachada no encuentra irregularidades importantes en la superficie.

La Sala comparte en este extremo las conclusiones del perito Don. Celestino , los defectos denunciados y que se observan en las fotografías del perito Sr. Carlos Antonio son pequeñas grietas en la zona de zócalo con algo de pintura levantada y en la otra zona falta de preparación del soporte. No podemos olvidar que se trata de la fachada norte, sujeta a todo tipo de inclemencias meteorológicas, que la obra se entregó acabada en el año 2.003, que según dice el perito Don. Celestino la fachada se volvió a pintar en el año 2.008, por lo que este tipo de pequeños defectos es normal en este tipo de clima extremo, sujeto a lluvia y viento. En cuanto a la falta de acabado en los parámetros, no se observa por la Sala el defecto, es normal que este tipo de fachadas sea rugosa y que sus acabados no sean demasiado finos. Prueba de lo que decimos es que el resto de las fachadas no presentan defectos, la pintura no se ha levantado, y que solo una de las viviendas presenta este tipo de defectos en la fachada norte. En consecuencia, el motivo debe prosperar, los defectos de la fachada norte se deben a la falta de mantenimiento y a las inclemencias meteorológicas.

Calderas. La sentencia concluye que la caldera de la vivienda NUM000 - NUM001 funciona correctamente, lo que no ocurre con la de la vivienda NUM000 - NUM002 . Ambas partes impugnan este extremo que analizaremos de forma conjunta.

Los actores no indican las pruebas que acreditan que la caldera de la vivienda NUM000 - NUM001 no funciona, se limitan a decir que se ha incumplido el contrato de compraventa y que la caldera instalada no responde a las características de lo que se adquirió, sin especificar en qué consiste el incumplimiento.

El informe del Sr. Carlos Antonio hace referencia a los defectos existentes en la instalación de las calderas, la instalación no cumple con las indicaciones del fabricante en cuanto a la longitud del tubo de salida de gases y de entrada de aire, no se han tenido en cuenta los codos, lo que coincide con la opinión recogida en el acta firmada por el Sr. Francisco , responsable de la empresa Francisco que se encarga de la asistencia técnica del aparato. El perito añade que además, la salida de la caldera comparte espacio con los Shunts de la campana extractora de la cocina, lo que está prohibido. Puede observarse en la fotografía de la pag. 15 del informe como se ha dispuesto un tubo en la chimenea de la vivienda NUM000 - NUM001 , actuación que no soluciona las deficiencias y carencias de montaje sobre el funcionamiento de la caldera.

El instalador Francisco presenta informe (folio nº 92), en el que se hace constar que las deficiencias son debidas al exceso de metros de la chimenea tanto la aspiración como en la impulsión de gases, por encima de las normas establecidas por el instalador. Otra avería es el bloqueo constante de la caldera, la suciedad en la línea de gas provoca el bloqueo del regulador de gas situado en el cuadro del contador como consecuencia del bloqueo de la caldera. La documental presentada por la actora acredita que la caldera de la vivienda NUM000 - NUM002 ha sido reparada en varias ocasiones y que no funciona correctamente, lo que corrobora lo establecido en el informe.

La Sala considera mas que suficientes las explicaciones del perito, ha quedado acreditado que la caldera de la vivienda NUM000 - NUM002 no funciona correctamente y que se debe a la deficiente instalación del aparato, el perito plantea trasladar la caldera al semisótano, pero no compartimos esta solución, resultará mas sencillo y menos costoso sacar el tubo de extracción/admisión de gases desde el lugar donde se encuentra hasta la fachada por el extremo que resulte mas cercano y menos costoso. Esta solución no perjudicaría al propietario y resultaría mas económica para el constructor.

No podemos aceptar la pretensión de la parte actora de crear una especie de cuarto de calderas en el semisótano puesto que se aparta de lo que las partes convinieron en el contrato, y además, porque ha quedado acreditado que la caldera de la vivienda NUM000 - NUM001 funciona, luego también se puede conseguir que funcione la de la vivienda NUM000 - NUM002 sin cambiarla de sitio. Por último, consideramos que no afecta al funcionamiento de los aparatos la retirada de una malla para evitar la entrada de pájaros, si se ha retirado podrán volverla a colocar.

SEGUNDO.- Reconvención. Se reclama por Residencial Virgen de la Encina SL la suma de 1.4483,28 por los trabajos de piedra realizados en el lateral de las escaleras de entrada a la vivienda NUM000 - NUM002 , y presenta documento nº 2 anexo donde se describen los trabajos, los materiales empleados, y el importe total a abonar.

La demanda reconvencional se desestima en la instancia, ahora el demandado impugna esta resolución. No procede entrar en el fondo de la cuestión, contra la desestimación de esta pretensión no cabe interponer recurso de apelación ex art. 455.1 LEC .

TERCERO.- Costas. En la presente resolución se estima parcialmente el recurso, y, en consecuencia, también se estima parcialmente la demanda, por lo que no procede hacer expresa imposición de costas en la instancia; tampoco hay pronunciamiento expreso de las derivadas de la apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en los ex art. 394 y 398 LEC . Las derivadas de la impugnación de los actores se abonarán por los mismos. En cuanto a las costas derivadas de la reconvención, en la instancia se abonarán por el actor reconveniente; en esta instancia, si las hubiere, por el recurrente.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Residencial Virgen de la Encina SLrepresentada por el procurador Iñaki Sanchiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 740/11, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Residencial Virgen de la Encina SL a que repare los defectos en el Patín de acceso a las viviendas de los actores conforme se especifica en el informe pericial del Sr. Carlos Antonio , y también a que repare la caldera de la vivienda NUM000 - NUM002 conforme se establece en el fundamento primero de la presente resolución, todo ello en el plazo de tres meses; sin expresa imposición de las costas en la instancia, salvo las derivadas de la reconvenión que se abonarán por el actor revonveniente. Se inadmite el recurso interpuesto contra la desestimación de la reconvención.

En cuanto a las de la apelación no procede hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso principal, excepto las que puedan derivarse de la impugnación contra la desestimación de la reconvención que se abonarán por el apelante. Las derivadas de la impugnación formulada por los actores, si las hubiere, por ellos mismos.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.