Sentencia Civil Nº 411/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 425/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00411/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 425/12

JUICIO ORDINARIO Nº 197/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 411/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 15 de noviembre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 197/10 -Rollo nº 425/12-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, entre las partes: como actor Don Gregorio , representado por el/la Procurador/a Dª Carmen Sánchez Sánchez y dirigido por el Letrado D. José Villoria Fernández, y como demandado Hacienda Verde S.L., actualmente Polaris World Real Estate S.L., representado por el/la Procurador/a D. José A. Hernández Foulquie y dirigido por el Letrado Dª Inmaculada Hernández Sandoval . En esta alzada actúa como apelante Don Gregorio y como apelado Hacienda Verde S.L., actualmente Polaris World Real Estate S.L. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 197/10, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Sánchez Sánchez en nombre y representación de Don Gregorio y, en consecuencia, absuelvo a Hacienda Verde S.L., actualmente Polaris World Real Estate S.L. de los distintos pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes.

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Hernández Foulquie en nombre y representación de Hacienda Verde S.L., actualmente Polaris World Real Estate S.L. y, en consecuencia, declaro la obligación de Don Gregorio de dar cumplimiento al contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 22 de junio de 2006 y, consecuentemente, condeno al anterior a otorgar escritura pública del referido contrato de compraventa, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo voluntariamente, se efectuará por el Juzgado y a su costa y a abonar a la demandante reconvencional la cuantía de 155.492,33 euros más el IVA correspondiente al tipo vigente en el momento de la escrituración, con expresa imposición de las costas procesales derivadas de la reconvención al demandado reconvencional".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Don Gregorio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Hacienda Verde S.L., actualmente Polaris World Real Estate S.L., emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 425/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de noviembre de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada por el mismo de resolución del contrato de compraventa e indemnización de daños y perjuicios y estimaba íntegramente la reconvención formulada por la mercantil demandada inicialmente y se le condenó a otorgar escritura pública y pagar el resto del precio pendiente de la compraventa concertada.

Considera el apelante que la sentencia recurrida contiene una incorrecta valoración de la prueba documental practicada. En primer lugar destaca su condición de consumidor y no de inversor pues adquirió una vivienda a título personal, lo que supone que el mismo queda amparado por la normativa de protección de los consumidores. En segundo lugar destaca la existencia de importantes incumplimientos por parte de Polaris World que justifican la resolución del contrato solicitada en la demanda. Así recuerda que solicitó expresamente la entrega de los avales, sin que le fueran entregados en ningún momento con infracción de la cláusula 2ª del contrato, lo que le genera una total indefensión. Igualmente destaca que remitió un burofax resolviendo el contrato con fecha 3 de noviembre de 2009, por el desconocimiento del estado de la promoción, la no entrega de los avales y el retraso en la entrega de la vivienda, habiendo interpuesto demanda resolviendo la compraventa antes de ser requerido para otorgar la escritura pública, considerando además que la demandada había mostrado claramente su voluntad de resolver el contrato en las dos actas de manifestaciones notariales, por lo que entiende que no es posible estimar la reconvención formulada. Entiende que los incumplimientos no son en modo alguno accesorios y dejaban el cumplimiento del contrato en la única voluntad de la mercantil vendedora, que era quien marcaba el ritmo de construcción sin comunicación alguna en tres años al comprador, lo que frustró el fin del contrato y le privó de todo tipo de interés, lo que supone un incumplimiento prolongado, duradero e injustificado. En tercer lugar entiende que procedería la moderación de la cláusula penal fijada en el contrato como indemnización de daños y perjuicios. Finalmente entiende que dadas las serias dudas de hecho y de derecho no procede la imposición de las costas ni de la primera ni de la segunda instancia.

La mercantil apelada se opone al recurso interpuesto negando la existencia de error alguno en la interpretación de la prueba documental limitándose el apelante a reproducir los fundamentos de su demanda sin impugnar expresamente la sentencia apelada. Destaca la extemporánea alegación de la nulidad de la cláusula 4ª del contrato y en todo caso la misma no es aplicable al haberse optado por el cumplimiento forzoso del contrato. Considera que está absolutamente declarada la validez de la cláusula 1ª, sin que se haya discutido en ningún momento la condición de consumidor del actor, refiriéndose a la STS de 6 de marzo de 2012 , no pudiendo alegar desconocimiento sobre el alcance de la promoción dada la condición de agente de la propia demandada. Considera que la entrega de la vivienda no constituye un plazo esencial, debiendo de computarse desde el plazo marcado en el contrato, habiéndose producido la entrega dentro del plazo contractual, sin que el leve retraso suponga un incumplimiento resolutorio. Tampoco considera consistente el incumplimiento referente a la entrega de avales pues está acreditado que existía una línea de avales para toda la promoción en tres entidades de crédito. Niega que la demandada tuviese una real volunta de resolver el contrato, pues las manifestaciones que obran en el documento nº 22 no fueron comunicadas al comprador como exige el artículo 1504 del Código Civil .

Segundo : Aunque el apelante plantea su recurso alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba documental, sin embargo debemos considerar que nos encontramos en presencia de una cuestión jurídica, pues los hechos básicos están absolutamente aceptados por las partes, tal como se deriva de los documentos aportados con la demanda y contestación. La discusión se centra en la interpretación de dichos documentos en relación a la jurisprudencia aplicable a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil , lo que le da un marcado matiz jurídico. Aunque la sentencia de instancia ya apuntó los hechos básicos, es conveniente fijarlos de nuevo, ampliando algunos hechos que no se reflejan en la sentencia apelada y que servirán de base para la resolución del recurso de apelación:

1.- Ambas partes firmaron con fecha 23 de junio de 2006 un contrato privado de compraventa sobre una vivienda sita en el complejo residencial que construía la mercantil apelada, en concreto el modelo Interior y número de identificación M0174 (documento nº 3 de la demanda).

2.- Dicha vivienda fue adquirida a título particular por parte del Sr. Gregorio , quien era conocedor de las circunstancias de la promoción dado que era gerente de la mercantil Ramón Bermúdez SL, dedicada a la intermediación inmobiliaria, mercantil que era agente del grupo Polaris World desde el 3 de junio de 2006 (documento nº 2 de la contestación).

3.- El precio total de dicha compraventa fue el de 259.153,88 € más IVA, de los cuales el comprador pagó con fecha 23 de junio de 2006 la cantidad de 3.000 €, con fecha 20 de julio de 2006, la cantidad de 66.323,66 € y con fecha 16 de marzo de 2007 otros 41.594,20 € (documentos 2, 3, 4 y 6 de la demanda).

4.- La licencia de obra de la promoción fue solicitada con fecha 22 de septiembre de 2006 (documento nº 13 de la contestación), obteniéndose la misma por la vendedora con fecha 14 de enero de 2008 (documento nº 14 de la contestación), iniciándose las obras con fecha 15 de mayo de 2009 (documento nº 15 de la contestación), certificándose el final de dicha obra con fecha 18 de diciembre de 2009 (documento nº 17 de la contestación) y obteniéndose la licencia de primera ocupación con fecha 6 de abril de 2010 (documento nº 19 de la contestación).

5.- Con fecha 19 de diciembre de 2008 se remitió carta certificada por el comprador (documento nº 8 de la demanda) solicitando la entrega de los avales bancarios, carta que no fue contestada por la vendedora ni se remitió aval alguno por las cantidades entregadas a cuenta. Como documento nº 12 de la contestación se aportan tres certificaciones de las entidades Bancaja, Banco de Valencia y CAM en las que se señala la existencia de líneas de avales para la promoción Mar Menor Golf Resort, sin especificar las cuantías y condiciones de tales líneas ni las viviendas que se garantizaban por las mismas.

6.- Por parte del comprador se remitió burofax con fecha 3 de noviembre de 2009 en el que se notificaba a la vendedora la resolución del contrato, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta así como una indemnización de daños y perjuicios (documento nº 9 de la demanda), presentándose el presente procedimiento con fecha 23 de febrero de 2010.

7.- Por la vendedora se remitió burofax en fecha 29 de marzo de 2010 (documento 21 de la contestación) informando de la terminación de las obras y citando a los compradores para el otorgamiento de la escritura pública para el siguiente día 13 de mayo de 2010. No compareciendo el comprador en dicha fecha, se volvió a citar al mismo para el otorgamiento de escritura pública el día 29 de junio de 2010 (documento nº 23 de la demanda), fecha en la que tampoco concurrió el comprador (documento nº 26 de la demanda), aunque con fecha 28 de mayo de 2010 remitió su letrado una carta insistiendo en la resolución del contrato (documento nº 24 de la contestación).

8.- En las dos actas notariales levantadas por la incomparecencia del comprador se hace constar que por la mercantil vendedora se declaraba resuelto el contrato de compraventa, sin que dichas actas se notificasen al comprador por ningún medio.

Tercero : Partiendo de los hechos anteriores, lo primero que se hace preciso señalar, por ser la primera alegación que se efectúa en el recurso de apelación interpuesto, es que no existe duda alguna de la condición de consumidor del comprador y apelante, condición ésta que no ha sido discutida por parte de la mercantil vendedora en su contestación. El hecho de que se destaque que el mismo era agente de la propia demandada a través de la mercantil Ramón Bermúdez SL no afecta en modo alguno a tal condición de consumidor sino que debe ser entendido en el sentido de destacar que el propio apelante era plenamente conocedor de las condiciones y circunstancias de la promoción en la que adquirió a título particular la vivienda objeto del contrato cuya resolución se pretende, pues es evidente que no se puede separar la condición de persona física de la de gerente de una persona jurídica a tales efectos de conocimiento e información, y ello con independencia de que en la resolución concreta de este contrato le resulte aplicable la normativa de protección de consumidores, aunque la misma no haya sido citada (salvo la referencia a la Ley 57/1968) en la demanda interpuesta que se articula en torno a la existencia de causa de resolución al amparo de la normativa general de las obligaciones y contratos, en especial con apoyo en el artículo 1124 del Código Civil . Por tanto, no se entiende muy bien la alegación realizada en la introducción del recurso de apelación interpuesto sobre esta cuestión, salvo que por esta vía indirecta se pretenda la aplicación de oficio de la nulidad de alguna de las cláusulas contractuales (que no se identifican ni concretan en el recurso) por vulneración de la normativa de consumidores y usuarios. Por tanto, no puede menos que reafirmarse lo ya dicho por esta misma sección en la SAP Murcia (5ª) de 30 de abril de 2012 (rollo nº 117/12 ) cuando señalábamos que " Por otro lado su participación como legal representante de la sociedad británica "Dream Coast Homes LTD" no priva al mismo en modo alguno de su condición de consumidor dado que el mismo puede adquirir a título personal un inmueble para su disfrute y por tanto ser considerado como destinatario final de la vivienda objeto del contrato de compraventa, en los términos en los que se define el consumidor en el artículo 1.2 de la Ley 26/198 . Ni del contrato objeto de este proceso se desprende dicha condición de inversor ni tampoco se puede presumir la misma de la forma de contratar, por lo ya señalado pues en definitiva se quedó con una sola vivienda sin que en ningún momento se señale cual es el destino de la misma, esto es, si el comprador la iba a destinar a residencia de verano o de temporada o bien iba a vender la misma a un tercero para obtener una rentabilidad económica. Lo único probado es que el Sr. Arturo adquirió como persona física para sí una vivienda ofertada por la apelada, sin integrarla en ningún proceso productivo, por lo que debe presumirse la condición de destinatario final de la misma y por ello de consumidor en los términos legalmente establecidos". Declarado lo anterior, procede entrar al examen de la cuestión debatida, esto es la existencia de incumplimientos contractuales, aunque con carácter previo es preciso examinar la doctrina general sobre la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , por no ser otra la acción que se ejercita.

Tercero : Por parte del Tribunal Supremo se ha venido estableciendo un régimen uniforme en la aplicación de la facultad de resolución que se reconoce en el artículo 1124 del Código Civil a todos los contratos con obligaciones recíprocas. En tal sentido la reciente STS de 28 de junio de 2012 resume dicha postura en los siguientes términos: " La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 Cc ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 3__h6_1104art>1101 CC , 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio...Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 )". En la línea anterior se ha venido pronunciando igualmente esta sección en diversas sentencias, como las SSAP Murcia (5ª) de 1 de julio de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 24 de abril de 2012 .

Fijados los parámetros jurisprudenciales para la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil, lo primero que debemos examinar es si ha existido algún tipo de incumplimiento imputable a la parte vendedora, pues de no existir carecería el apelante de la posibilidad de resolver el contrato al amparo de la citada norma . Dos son, básicamente, los incumplimientos que se denuncian: la no entrega de los avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta y el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, los cuales deberán de ser examinados por separado.

Cuarto : El primero de los incumplimientos que debe ser analizado es el relativo al plazo de entrega de la vivienda. Para fijar dicha fecha hay que acudir a los términos literales del contrato aportado como documento nº 3 de la demanda, en cuya cláusula 1.2 se establece un plazo de dieciocho meses, fijándose como día inicial el del inicio de las obras de edificación, y como día final la emisión de la cédula de habitabilidad (cláusula 3.1). Esto es lo pactado contractualmente y por tanto este acuerdo vincula a ambas partes. La validez de tal cláusula no ha sido discutida por el apelante en su demanda ni tampoco se ha alegado nada en contra de su validez jurídica en el recurso de apelación. En todo caso es preciso señalar que existe una unánime jurisprudencia de esta sección al resolver sobre la nulidad de la fecha de entrega pactada cuando ha sido impugnada como cláusula abusiva por vulneración de las normas de protección de los consumidores en la que se mantiene la validez de dicha cláusula y su carácter no abusivo, pudiéndose citar en tal sentido las SSAP Murcia (5ª) de 1 de julio de 2011 (rollo 211/11 ), 28 de septiembre de 2011 (rollo 194/11 ), 9 de diciembre de 2011 (rollo 426/11 ), 17 de enero de 2012 (rollo 410/11 ), 28 de febrero de 2012 (rollo 11/12 ), 5 de marzo de 2012 (rollo 502/11 ), 24 de abril de 2012 (rollo 87/12 ), 30 de abril de 2012 (rollo 117/12 ), 12 de junio de 2012 (rollo 125/12 ), 15 de junio de 2012 (rollo 115/12 ), 19 de junio de 2012 ( 540/11), 17 de julio de 2012 ( rollos 303/12 y 308/12) y 25 de septiembre de 2012 (rollo 332/12 ). Por tanto habrá que estar a dicha fecha para determinar si la misma ha sido incumplida por parte de la mercantil apelada.

Para ello hay que partir de los documentos aportados con la demanda. Lo primero que hay que señalar es que no se puede tomar como fecha inicial la de la firma del contrato, no sólo por no estar prevista en la literalidad del contrato, sino porque el propio apelante era perfectamente conocedor de las circunstancias de la promoción y de que compraba una vivienda sobre plano, tal como se afirma en el exponendo I del contrato.

Tampoco puede tomarse en consideración la fecha de la obtención de la licencia de obras, pues aunque a partir de dicha fecha pueden comenzarse las actividades constructivas, no es esta la fecha a la que se refiere en la cláusula 1.2 que regula la fecha de entrega, sino al inicio de las obras de edificación lo que supone el inicio de las actividades constructivas propiamente dichas y además no puede olvidarse que, conforme puede apreciarse en la lectura de la licencia de obras aportada como documento nº 14 de la contestación, se correspondía a la construcción de un total de 308 viviendas, lo que permite entender que exista un cierto desfase entre la concesión de la licencia y el inicio de las actividades constructivas de la vivienda propiamente dicha.

Por ello, la única fecha que debe ser tomada en consideración es la certificada por los Arquitectos directores de la obra, documento nº 15 de la contestación, que se corresponde con el 15 de mayo de 2009. Sumando dieciocho meses desde dicha fecha supondría que la obligación de entrega quedaría fijada para el día 15 de noviembre de 2010. Ello supone que al haberse concedido la licencia de obras el 6 de abril de 2010, la misma estaba dentro del plazo contractual fijado y por ello no puede hablarse en modo alguno de retraso en la entrega, lo que implica que no existe el incumplimiento afirmado por el apelante en su recurso como causa justificativa de la resolución instada. Ni el requerimiento por burofax para resolver ni la presentación de esta demanda el 23 de febrero de 2010 puede tener eficacia alguna, pues en dichas fechas todavía no había concluido el plazo contractual fijado para la entrega de la vivienda.

Quinto : En segundo lugar se pretende justificar la resolución en la falta de entrega de los avales por las cantidades entregadas a cuenta, tal como también se señala en el burofax de fecha 3 de noviembre de 2009 (documento nº 9 de la demanda). Esta es una obligación tanto legal como contractual y con relación a la misma debe afirmarse tajantemente que sí ha existido un absoluto incumplimiento por parte de la mercantil vendedora de dicha obligación. Es legal, pues está prevista en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , sobre cantidades anticipadas en la construcción. También es una obligación contractual dado que en el último párrafo de la cláusula 2ª del contrato expresamente se señala que " la vendedora entregará al comprador avales bancarios en garantía de la devolución de los pagos que realice el comprador a la vendedora con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública". El propio apelante ha acreditado que solicitó la entrega de dichos avales, tal como consta en la carta certificada remitida con fecha 19 de diciembre de 2008 (documento 8 de la demanda), sin que se entregasen los mismos. Es más, tales avales ni siquiera han sido aportados a las presentes actuaciones, sin que surta tal efecto las fotocopias de certificaciones aportadas dentro del documento nº 12 de la contestación, sobre la existencia de líneas de avales por ser claramente insuficientes para justificar que las cantidades entregadas a cuenta por parte del apelante estaban garantizadas en la forma prevista en el contrato y en la legislación aplicable, lo que supone un incumplimiento palmario de las obligaciones que correspondían a la parte vendedora, la cual ni siquiera consta que facilitase al comprador la existencia de estas líneas de avales, dejando absolutamente incontestada el requerimiento fehaciente realizado por el comprador.

Señalado lo anterior, la siguiente cuestión que debe resolverse, y con ella el propio recurso de apelación, es la relativa a sí este incumplimiento ha tenido la intensidad suficiente como para que tenga efectos resolutorios. Tal como se deriva del artículo 1461 del Código Civil , la principal obligación derivada del contrato de compraventa es la de realizar la entrega de la vivienda en el plazo pactado. Junto con esta obligación principal coexisten otras obligaciones que pueden denominarse accesorias con amparo en el artículo 1258 C.c ., no por su importancia, sino porque son obligaciones complementarias de la obligación principal, y entre ellas debe de ser incluida la relativa a la entrega de los avales, pues tal obligación pretende garantizar al comprador, ante un incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta por éste, lo que supone una obligación accesoria en cuanto de garantía. Ello no quita importancia a la misma y de ahí que en muchas ocasiones haya sido calificada por la jurisprudencia como esencial, precisamente por garantizar la devolución de las cantidades que se entregan a cuenta haciendo más fuerte la posición del comprador.

En relación a los efectos del incumplimiento de esta obligación de garantía y como tal accesoria tiene declarado la STS de 1 de octubre de 2012 que " Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995.Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 ).

Desde esta perspectiva hay que analizar el incumplimiento señalado y, aunque el mismo existe, es evidente que el mismo no ha frustrado en modo alguno el fin del contrato para el comprador, pues aunque cuando no se entregaron los avales no ha sido necesaria la ejecución de los mismos pues la vivienda está totalmente terminada y apta para ser ocupada por el comprador, lo que implica que la finalidad pretendida de garantía de los avales ha quedado superada por la ejecución de la obra, de tal manera que la propia vivienda sirve actualmente de garantía, con mayor valor por otro lado, de la devolución de las cantidades si hubiese sido aceptada la resolución del contrato. En tal sentido se ha venido pronunciando de forma unánime esta sección pudiéndose citar, como más recientes, las SSAP Murcia (5ª) de 20 de abril de 2011 (rollo 67/11 ), 28 de febrero (rollo 11/12 ), 5 de marzo (rollo 502/11 ) y 25 de septiembre de 2012 (rollo 332/12 ). Por ello, la falta de entrega de los avales no tiene trascendencia resolutoria por no afectar a la esencia de la obligación ni frustrar el fin del contrato.

De acuerdo con lo señalado no existe base jurídica alguna para la resolución instada y en consecuencia procede confirmar en este extremo la resolución apelada, por sus acertados razonamientos y correcta valoración de la prueba practicada.

Sexto : Debe añadirse que, al igual que se ha señalado en la sentencia apelada, no es posible entrar a conocer de la alegada petición de moderación de la cláusula penal prevista en el contrato, pues se trata de una cuestión absolutamente nueva incorporada al proceso después de los momentos preclusivos de alegaciones (demanda, contestación y reconvención) sin que en la audiencia previa, momento cuando se introduce como hecho nuevo como modificación del suplico, fuese aceptado este cambio ni por la parte demandada ni por el juez a quo. Prueba de ello es que en dicho acto se pretendía desistir de algunos de los pedimentos de la demanda y sin embargo en el recurso se insiste sobre la concurrencia de los mismos lo que supone que el objeto del proceso no fue modificado en la audiencia previa sino que fue el mismo que se planteó en la demanda, acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, sin que en modo alguno se solicitase la moderación de la cláusula penal. Aparte de ello, tal cláusula 4ª tampoco podría ser aplicada pues la parte vendedora ha optado por el cumplimiento del contrato y no por su resolución ante el incumplimiento del comprador, de forma que dicha cláusula penal sólo opera en caso de resolución del contrato y no cuando se pide el estricto cumplimiento de lo pactado.

Séptimo : Resta por examinar la alegación sobre la existencia de resolver el contrato por parte de la mercantil vendedora en atención al contenido de las dos actas notariales que se aportan como documentos nº 22 y 26 de la contestación de la demanda. En dichas actas se hace constar de forma expresa por parte de la vendedora que ante la incomparecencia ante el notario para otorgar la escritura pública se resolvía el contrato de compraventa por parte de la vendedora, lo que lleve a considerar al apelante que no es posible estimar la reconvención.

No cabe duda alguna del contenido de las dos actas y las manifestaciones contenidas en las mismas, lo que supone una declaración voluntariamente efectuada por parte de la mercantil vendedora de resolución unilateral del contrato como consecuencia del incumplimiento de la parte compradora de su obligación de comparecer para el otorgamiento de la escritura pública y el coetáneo pago del resto del precio pendiente de abono. Sin embargo son diversas las razones que impiden estimar lo alegado por parte de los apelantes:

a.- En primer lugar, porque dicha voluntad de resolver no se corresponde con lo pactado por las partes en el contrato objeto de este procedimiento, contrato que obliga a ambas partes ( artículo 1255 del Código Civil ) e impide que se pueda llevar a cabo la resolución del contrato de forma unilateral y sin el expreso conocimiento del comprador. Basta examinar la cláusula 4.2 del contrato la cual concluye que "... bastando la mera notificación, ante el incumplimiento de la parte compradora, para instar la resolución del presente contrato" , para apreciar que la parte vendedora no podía resolver unilateralmente el contrato en los términos que constan en las actas de manifestaciones pues ello iría en contra de lo pactado.

b.- En segundo lugar porque legalmente no es posible llevar a cabo una resolución unilateral sin notificación a la otra parte contratante. Como señala la STS de 17 de febrero de 1996 : " Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en ella citadas) que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está-que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada". En el presente caso igual que no se discute el contenido de las manifestaciones de las actas aportadas con la contestación tampoco es discutido que las mismas no fueron notificadas en ningún momento al comprador. De hecho se trata de manifestaciones absolutamente innecesarias de realizar en las citadas actas, pues el incumplimiento del comprador se acredita por la falta de asistencia al otorgamiento de la escritura pública y para poder resolver el contrato, como ya se ha señalado, el propio contrato condiciona el ejercicio de dicha facultad y su eficacia a la notificación al comprador de la voluntad de resolver el contrato, tal como ya se ha razonado en el apartado anterior. El artículo 1504 del Código Civil exige, para proteger al comprador, que se lleve a cabo un requerimiento fehaciente, de tal manera que viene a considerar que mientras éste no se lleve a cabo, aunque exista un incumplimiento tan transcendente como es el del impago del precio pactado, el contrato no se ha resuelto (lo haya declarado o no unilateralmente el vendedor) y por ello puede ser cumplida la obligación por el comprador sin que el vendedor pueda oponer una anterior declaración unilateral. Por ello no puede obviarse tal exigencia de comunicación al comprador.

c.- En tercer lugar, tampoco es posible acudir a la teoría de los actos propios como fundamento de la falta de acción para exigir el cumplimiento del contrato, no solo porque su aplicación no ha sido solicitada por parte del apelante sino porque no se cumplen los requisitos exigidos para la misma que, como señalan las SSTS de 21 de abril de 2006 , 29 de enero y 17 de julio de 2007 , son: "... : a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras)". En el presente caso no ofrece duda alguna que existe un acto libre y voluntario, consistente en las manifestaciones que se realizan por el legal representante de la mercantil apelada en las actas notariales. Sin embargo los actos posteriores, o incluso los intermedios entre las dos actas notariales, en modo alguno son expresivos de su voluntad de resolver el contrato. El primer acta (documento nº 22) es de fecha 13 de mayo de 2010 y aunque en la misma se señaló la voluntad de resolver, lo cierto es que se volvió a citar al comprador para otorgar la escritura pública, como se acredita con el documento nº 23 de la contestación. Ello supone, como señala la STS de 8 de octubre de 2012 que "... A la vista de ello, esta Sala debe declarar que cuando la parte vendedora exhorta a fijar día y hora para el otorgamiento de la escritura y facilita la subrogación en el préstamo hipotecario es indudable que opta por el cumplimiento del contrato, pues en caso contrario habría obviado tales pretensiones para acudir directamente a la resolución contractual..." . Existe voluntad de cumplimiento por parte de la vendedora y prueba de ello es que no llegó a notificar ni fehacientemente ni por cualquier otro medio la resolución contractual al comprador y al ser demandada, momento en el que podía haber aceptado la resolución del contrato propuesta de contrario y centrar la discusión únicamente en las consecuencias derivadas de dicha resolución, esto es, la determinación de quién era el culpable de la misma y el destino de las cantidades entregadas a cuenta, sin embargo planteó reconvención instando el cumplimiento tal como le autoriza el artículo 1124 del Código Civil .

d.- Por último tampoco puede hablarse de mutuo disenso, pues si bien la parte compradora sí expresó en forma fehaciente su voluntad de resolver el contrato (documentos nº 9 de la demanda y nº 24 de la contestación) notificándola en legal forma a la mercantil vendedora, tal voluntad de resolución no fue comunicada de igual forma por la vendedora, de manera que, como señalábamos en la SAP Murcia (5ª) de 19 de julio de 2011 (rollo nº 222/11 ): " Pero lo que no consta en las actuaciones es que tal manifestación haya sido notificada al comprador a los efectos del artículo 1504 C.c . y por ello la misma carece de cualquier efecto de vinculación para ninguna de las partes, pues la parte vendedora seguía manteniendo la opción que le concede el artículo 1124 Código Civil de resolver el contrato o de exigir su cumplimiento, opción que no se pierde mientras no se notifique a la otra parte contratante de forma fehaciente la efectiva resolución del contrato, pues mientras ello no tenga lugar el comprador podrá exigir el cumplimiento y pagar el resto del precio pendiente, sin que nada pueda oponer en tal sentido la parte vendedora, cualquiera que sea la manifestación que haya podido hacer en otro momento" .

Octavo : Mejor suerte estimatoria debe tener el último motivo del recurso, relativo a la condena al pago de las costas de la primera instancia. No cabe duda que existen elementos claramente aceptados por las partes que generan dudas de hecho y de derecho que justifican la presentación de la demanda, como puede ser el extenso plazo entre la concesión de la licencia de obras y el inicio de la ejecución material de las mismas, lo que puede determinar dudas sobre el momento a partir del cual debe computarse el plazo de dieciocho meses convenido para la entrega de la vivienda, o bien la pasividad mostrada por parte de la vendedora en el cumplimiento de su obligación de entrega de los avales y ello a pesar de ser requerida de forma expresa por parte del comprador en el año 2008, fecha a la que ni siquiera se habían iniciado las obras, dejando sin contestar dicho requerimiento y no facilitando información alguna al comprador, todo lo cual genera una apariencia de concurrencia de causa de resolución del contrato que configura las dudas de derecho necesarias para la no imposición de las costas de la primera instancia de acuerdo con la excepción prevista en el propio artículo 394.1 LEC .

Noveno : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Gregorio , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio nº 197/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, revocando la misma en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuestas en la primera instancia, de forma que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.