Sentencia Civil Nº 411/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 474/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000474/2012 RF SENTENCIA NÚM.: 411/12 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000474/2012, dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución - 000397/2009, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, entre partes, de una, como apelante a Paula , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JOSE MONTESINOS PEREZ, y asistido del Letrado EVA MARIA RODRIGUEZ ORTEGA y de otra, como apelados a CONSDEU, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y asistido del Letrado GLORIA DOMENECH MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Paula .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA en fecha 22/11/11 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Monica Torró übeda, en nombre y representación de Dª Paula , y en consecuencia acordar la continuación de la ejecución despachada por los trámites legalmente establecidos hasta hacer trance y remate de los bienes de la demandada en cantidad suficiente para cubrir las cantidades de 60.702,62 euros de principal y 18.210,79 euros calculados para gastos, intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, todo ello con expresa contena en costas de la oposición a la ejecución al demandante de oposición cambiaria.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Paula , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Consdeu SL presentó sobre la base de cuatro pagarés demanda de juicio cambiario contra su suscriptora Paula quien planteó demanda de oposición bajo dos motivos: 1º) Incumplimiento total y absoluto del contrato subyacente con apoyo en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y 2º) Pluspetición respecto a las diversas partidas de las facturas que sustentaban los pagarés reclamados.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda de oposición.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Paula alegando como motivos; 1º) El incumplimiento esencial del contrato de ejecución de obra pues si bien la vivienda no era ruinosa sino que por la falta de acabados, resultaba inhabitable; 2º) Plus petición por el error de la juzgadora toda vez que conforme a la pericial practicada hay un saldo a su favor de 17.195,57 euros a descontar del importe reclamado con los pagarés.

SEGUNDO . Revisado por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, el primer motivo de recurso de apelación debe ser rechazado, pues los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la excepción de contrato incumplido son impecables tanto desde el contenido y alcance jurídico de tal excepción soportada por el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque como desde la perspectiva de los hechos del caso presente, (que damos por reproducidos en aras a inútiles repeticiones, haciendo suyos este Tribunal tales razonamientos), pues difícilmente puede sostenerse la aplicación de tal excepción cuando está reconocido que la obra presenta defectos de terminación, lo que no rellena el grado de un incumplimiento esencial y absoluto sustentado en la demanda de oposición. Ahora en el recurso de apelación la parte opositora afirma que si constituye tal incumplimiento esencial y absoluta, dado que la vivienda es inhabitable, calificativo que surge por vez primera en la alzada pues está silenciado por completo en el escrito de oposición como causa de tal motivo y además, la prueba practicada en momento alguno se afirma o justifica tal calificativo.

TERCERO . A la hora de solucionar el segundo motivo de recurso referido a la plus petición debe precisarse por su importancia que en la demanda inicial se explicitaba que los dos primero pagarés reclamados fueron librados para la factura nº NUM000 de 15/2/2008 aportada como documento 1 y que los otros dos pagares eran para abono de parte de la factura nº NUM001 de 25/3/2008 aportada como documento 4.

En la demanda de oposición bajo la pluspetición se defendió; a) Ser desmedidos las horas y metros cobrados por la construcción de arcos referidos en la factura NUM001 ; 2º) Ser la partida de cerramiento doble cámara (factura NUM000 ) por 20.168,60 euros ejecutada sin sus instrucciones; 3º) Respecto a la fontanería y electricidad, faltar más del 50 % de las mismas; 4º) Ignorar a qué corresponde las ayudas a fontanería y electricidad (factura NUM001 ).

La sentencia del Juzgado Primera Instancia analiza todas y cada una de las partidas sustentadas en la oposición y las rechaza, con unos argumentos exhaustivos y siempre motivados con la prueba practicada y la Sala los acepta de forma plena, pues no atisba error alguno en tal valoración en relación con los hechos que sustenta la pluspetición.

La apelante invoca para que se revoque tal decisión y fallo de la sentencia que conforme a la pericial hay un saldo a favor de la Sra. Paula de 17.195,57 euros.

La primera advertencia del Tribunal es que la opositora bajo este motivo está cambiando su posición respecto a su escrito rector, conducta procesal proscrita por el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues el resultado del informe pericial no es consecuencia de las partidas fijadas en ese motivo de oposición, sino de un examen de toda la obra, facturación y presupuestos, cuando la pluspetición se fijaba exclusivamente respecto a dos facturas (que son la causa de los pagarés reclamados) y a cuatro partidas concretas de las mismas. Es por ello que la petición de la apelante no puede ser tomada en consideración y si bien constituye razón suficiente para rechazar el motivo de recurso, la Sala, dada la función revisora de este recurso ordinario, debe estar exclusivamente a los conceptos que con respecto a tales facturas se impugnaron y debe igualmente ratificar los razonamientos de la Juzgadora a los que poco mas puede añadirse. Así: 1º) Respecto al calentador de gas que efectivamente está reconocido no está instalado debe considerarse, en primer lugar, que de tal elemento nada se dijo en oposición y es obvio que no hubo impedimento para su invocación, pues únicamente se adujó que la instalación de fontanería sólo estaba ejecutada en un 50 % que como acertadamente fija la Juez con reflejo en la pericial está instalada al igual que los sanitarios. Además, dicho calentador no está facturado en el capítulo de fontanería (nº NUM001 ) toda vez que tal partida asciende a 5.760 euros y el presupuesto fue mayor (7.300 euros,cifra de la que parte el dictamen pericial) y lo que refleja el importe de los pagarés no es el presupuesto sino la factura.

2º) Respecto a los arcos, debe precisarse que lo que discutió la demandada opositora fue el exceso de obra en su ejecución mientras que el perito lo que pone de relieve es un precio desproporcionado acudiendo a un criterio o regla que no tiene en cuenta los pactos inter partes que priman sobre aquel conforme al artículo 1255 Código Civil , como acertadamente pone de relieve la sentencia del Juzgado Primera Instancia al invocar el presupuesto suscrito por la Sra. Paula con un precio superior al que indica el criterio del perito 3º) Respecto al cerramiento a parte de estar en el presupuesto, lo que defendió la opositora era exclusivamente que no había dado instrucción para su realización cuando viene explicitado en el presupuesto por ella suscrito; en modo alguno opuso como causa de pluspetición, el exceso de medida o de precio.

4º) Por último, las ayudas de fontanería y electricidad están justificadas con la prueba practicada y la ignorancia expuesta en la oposición se contradice de pleno con su mención en los presupuestos firmados.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia en proceso cambiario 397/2009 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.