Sentencia Civil Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 407/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00411/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0001598
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000156 /2014
Recurrente: Cipriano
Procurador: Mª LUISA SANCHIS CIENFUEGOS-JOVELLANOS
Abogado: JULIA GARCIA ALVAREZ
Recurrido: Ramona
Procurador: JUAN RAMON ORO JOVEN
Abogado: MARIA MARTA PALACIOS HERNANDEZ
SENTENCIA nº. 411/2014
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en Gijón, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 156/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
407/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Cipriano , representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. Mª LUISA SANCHIS CIENFUEGOS-JOVELLANOS, asistido por la Letrada D. JULIA
FERNÁNDEZ SUÁREZ, y como parte apelada-impugnante, Dª. Ramona , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. JUAN RAMON ORO JOVEN, asistida por el Letrado D. MARIA MARTA PALACIOS
HERNANDEZ, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Cipriano y Dª Ramona al existir causa legal para lelo, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: 1.- En tanto en cuanto el hijo, Ildefonso no cumpla 18 años, lo cual ocurrirá en NUM000 de este año se acuerda que: a) Ambos progenitores sigan ostentando la patria potestad compartida, tanto titularidad como ejercicio de la misma.

b) Ildefonso seguirá viviendo bajo la guarda y custodia de la madre.

c) Ildefonso estará y se relacionará con su padre en la forma que ambos progenitores acuerden, y en su defecto, a) Todos los días desde las 19,15 h o finalización de la clase particular que recibe en su casa hasta las 21,00 h.

b) Todos los sábados desde las 11,00 h a las 21,00 h con recogida y entrega en el domicilio materno.

c) En verano del 15 de julio al 5 de agosto, Ildefonso estará en Gijón, y todos esos días estará con su padre de 12 h a 18,00 h Por lo tanto el resto de vacaciones estivales estará con su madre, pudiendo ir al pueblo o de campamento.

Estas medidas dejaran de ser eficaces al dia siguiente de que Ildefonso cumpla los 18 años.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y la hijo, pudiendo el padre retirar del mismo, sus efectos personales, entre los que no se incluyen salvo acuerdo, muebles ni electrodomésticos. Cipriano deberá abandonar dicha vivienda antes del 31 de marzo de 2014.

3.- El padre abonará como alimentos para su hijo la suma de 375 # mensuales. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en mayo de 2014 y la primera actualización en enero de 2015.

4.- Ambos progenitores abonará al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales caudadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Cipriano , se interpuso recurso de apelación y por vía de impugnación se recurrió por Dª Ramona , y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de diciembre de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación interpuesto, mientras el demandado apelante pretende que los alimentos a cargo del obligado se fijen en 300 euros al mes, con lo que se abonan los gastos mensuales del menor en su totalidad teniendo en cuenta la proporción en que debe contribuir la parte apelada y que los gastos mensuales del menor no son de 830 euros sino de 611, por lo que en atención a la prestación que percibe por su discapacidad, con la cantidad propuesta se satisfacen sus necesidades; a su vez la apelada impugnante postula que los alimentos se eleven a 550 euros, siendo este el único motivo de debate en la alzada.



SEGUNDO.- La Sala para la fijación alimentos atiende principalmente a la capacidad económica del obligado para satisfacer las necesidades tanto presente como futuras del menor, como hemos dicho en sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 , por encima del dato muchas veces contingente del nivel de gastos actual, tesis que en el caso enjuiciado ha de exigirse con mayor rigor al verse afectado el menor por una discapacidad, ya que ha sido diagnosticado de un trastorno de espectro autista, lo que obliga a otorgarle un quantum alimenticio que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse sus necesidades presente y futuras previsibles, que el desarrollo del menor vaya a hacer precisar, salvo claro está que haya una alteración sustancial de circunstancias que obligue a su modificación y debe tenerse en cuenta que en la fijación del quantum se tiene presente la mayor carga económica que para sus progenitores representa un hijo con discapacidad, que no se satisface con la pensión que puedan recibir y así se desprende del criterio de las Sentencia TS de 7 de julio y 10 de octubre 2014 citadas en la de la Sala de 11 de diciembre de 2014 que parten de considerar la peculiaridad de los hijos discapacitados, sean menores, o como se declara en dichas sentencias, mayores de edad, cuya dependencia requiere cuidados personales y económicos singulares sin que ello suponga una discriminación respecto de los que no la padecen, para completar y atender a sus necesidades, criterio que ya venía declarando esta misma sala en sus sentencias de fecha 7 de abril de 2006 y 25 de noviembre de 2011 .



TERCERO .- En este caso la sentencia parte de que el menor percibe 286 euros como consecuencia de su discapacidad, ya que recibe dicha prestación por el trastorno autista que padece, pero su importe no debe ser relevante para fijar los alimentos y atender a sus necesidades futuras que han de ser definidas en virtud de su estado y la capacidad del obligado y no de los gastos contingentes actuales, para definir como hemos dicho, una prestación alimenticia lo mas estable posible que garantice la atención cotinuada del menor, con gastos que permanecerán en el futuro y superiores a los de otro niño de su edad que no tiene su padecimiento, nivel de gasto que puede paliar ligeramente, pero no va a cubrir la prestación que percibe. No discute en realidad la parte apelante los ingresos del obligado ni su nivel de gasto acreditado, sino se limita a valorar los gastos actuales del menor para fundamentar su apelación, criterio que a juicio de la Sala no es determinante de la fijación de alimentos. Para establecerla partimos de que el obligado obtiene como beneficiario de una prestación por incapacidad permanente absoluta ingresos superiores a los 1269,59 euros con los cálculos que la propia parte actora, ahora impugnante fija en su demanda y se deduce de la documental, debido a ello y teniendo en cuenta que como acertadamente afirma la sentencia apelada que sólo ha justificado el recurrente gastos por alquiler de 200 euros mensuales (no abona luz y gastos de comunidad) a los que añadir los lógicos de manutención y teniendo en cuenta como índice referencial sin valor absoluto, la cantidad que asumió abonar en las medidas, consideramos en función de lo expuesto establecer los alimentos en la cantidad de 400 euros, que consideramos proporcionada a la vista de las circunstancias expuestas, por lo que se acoge el recurso de la actora en parte y se desestima el del demandado apelante.



CUARTO.- Desestimado el recurso de la apelante se le imponen las costas, sin hacer declaración sobre las de la impugnación ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cipriano , contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2014, dictada en autos de Divorcio Contencioso 156/14, seguidos en el Juzgado de primera instancia 8 de Gijón , y acoger en parte la impugnación formulada por la representación de DOÑA Ramona , y en su virtud, se revoca en parte la apelada, en el único sentido de elevar los alimentos a 400 euros, todo ello sin imposición de las costas de la impugnación y con imposición al apelante de las de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.