Sentencia Civil Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 365/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00411/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 365 /2014

SENTENCIA Nº 411/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre Lopéz

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, bajo el nº 732/2012, Rollo de Sala nº 365/2014, entre partes, de una como demandada-apelante, doña Salvadora y don Evaristo , representados por la Procuradora Sra. Matilde Segura Seguí, y de otra, como demandante-apelada,Comunidad de Propietarios del Complejo Residencial DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Onofre Perelló Alorda, asistidas ambas de sus respectivos Letrados, D. Santiago Alejos Fernández y Dña. Nieves Aleñar Feliú.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, en fecha 26/3/2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del complejo residencial DIRECCION000 , sito en Calviá, CALLE000 , esquina DIRECCION001 , DIRECCION002 , contra DOÑA Salvadora Y CONTRA D. Evaristo , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Teresa Segura Seguí, y en su virtud:

1.- DECLARO la ilegalidad de la alteración consistente en el cerramiento de la terraza del apartamento de los demandados, sito en la Comunidad actora, Bloque NUM000 , EDIFICIO000 , apartamento NUM001 NUM002 , y que ha sido efectuada contraviniendo las disposiciones de la LPH.

2.- CONDE NO a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia, a reponer a su primitivo estado los elementos afectados, efectuando las obras de reposición y reparación que fuesen precisas, y que si no lo hicieren en el plazo que al efecto se señale, se efectuará a su cargo.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, y admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo, el 21-10-2014, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los presentes antecedentes de hecho, declarando ilegal el cerramiento de la terraza del apartamento de los demandados, condenando a estos a su reposición al estado anterior a las obras, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada interesando su revocación alegando error en la apreciación de la prueba. En concreto, interpretación errónea de la Junta del año 2001; infracción del principio de igualdad así como ejercicio tardío y abusivo del derecho.

SEGUNDO.- Pues bien, la Comunidad de Propietarios del complejo DIRECCION000 presentó demanda contra los propietarios de apartamento NUM001 NUM002 del bloque NUM000 del citado complejo denunciando el cerramiento de la terraza de uso privativo con acristalamiento de aluminio blanco y, la consiguiente alteración de la configuración del edificio sin consentimiento de la comunidad y sin licencia por parte del Ayuntamiento, habiendo acordado la actora en junta de fecha 18-8-2011 proceder contra dichos propietarios y contra otros tanto por modificación de fachada, como por ocupación de pasillos comunitarios. Se destaca que en dicha Junta se hizo constar que en la anterior celebrada en el año 2001 ya se había mostrado la voluntad de aplicar en lo sucesivo la literalidad de la Ley de Propiedad Horizontal y mantener un criterio de tolerancia cero con las obras que alterasen la configuración del complejo.

No se discute en autos que los demandados, en cuanto propietarios del apartamento NUM001 NUM002 del Bloque NUM000 , procedieron a cerrar la terraza existente en el mismo con cristal y aluminio blanco, obra realizada en el año 2006, ni que dicha obra es la que reflejan las fotografías obrantes en autos tanto las aportadas con la demanda folio 24 y 25, como la obrante folio 174, foto 16.

No consta que para realizar dicho cerramiento solicitaran el permiso de la comunidad de propietarios.

En la Junta de propietarios de fecha 19 agosto 2011, en cuyo orden del día figuraba como punto 6 'infracciones cometidas en elementos comunes, medidas a tomar contra propietarios', se acordó: proceder contra los propietarios de las viviendas NUM003 Bloque NUM004 y contra los hoy apelantes por modificación en las fachadas mediante cerramientos ilegales, además de contra otros propietarios por ocupación de pasillos.

Los demandados, que acudieron representados a dicha junta por doña Melisa , votaron en contra del acuerdo, si bien no consta que con posterioridad impugnaran dicha junta.

En año 2001 y en la Junta de fecha 13 agosto en el apartado sexto respecto a las obras ilegales, se acuerda: 'no emprender de momento acciones judiciales contra los propietarios que hasta la fecha hayan efectuado obras sin las consiguientes autorizaciones, reservándose en todo caso la comunidad y previo acuerdo comunitario el derecho a emprender acciones si estas obras causaran perjuicio. Con ello se pretende romper el consenso tácito y aplicar a partir de ahora la literalidad de la ley'.

La obra realizada por los demandados, según todos los testigos intervinientes en juicio, es visible desde el jardín interior del complejo donde se encuentran las piscinas y caminos interiores del mismo, siendo esta obra y la de los propietarios de la vivienda NUM003 bloque NUM004 , consistente también en cerramiento, la únicas de dichas características visibles desde el interior del complejo y, según perito de la actora, rompen la armonía de la fachada.

La Comunidad de Propietarios ha presentado demanda no solo contra los hoy apelantes sino contra distintos propietarios. En concreto contra los mencionados en acto Junta del 2011, y contra propietarios viviendas NUM003 bloque NUM004 y NUM005 del bloque NUM005 , por cerramientos ilegales habiendo recaído sentencia declarado su ilegalidad y ordenando su retirada.

En la misma junta de fecha 19 de agosto de 2011 el señor Luis Manuel (bloque NUM006 NUM001 NUM007 ), tomo la palabra para formular una petición verbal pidiendo autorización a la Junta para hacer un cerramiento de su balcón o terraza, a lo que se le contesto por la directiva que la voluntad de la junta es inequívoca en el sentido de no admitir ningún tipo de cerramiento de fachadas, es decir, 'tolerancia cero' en tales cuestiones. A su vez el letrado de la comunidad dio una explicación de la voluntad de la comunidad de no perpetuar, ni repetir en el futuro la alteración por obras en las fachadas comunitarias, reconociendo que la construcción de la comunidad se había realizado desordenadamente, un poco a trompicones, con varias constructoras y paralizaciones prolongadas con falta de adecuado control que propiciaron aquellas alteraciones, reiterando la voluntad de aplicar la literalidad de la LPH para las obras ilegales que pudieran producirse y terminar con la permisividad y tolerancia antes existentes destacando que las obras incluidas en el orden del día presenta un impacto visual y se encuentran en zonas muy visibles de la comunidad.

TERCERO.- Queda clara por tanto la voluntad de la comunidad de propietarios actora de no permitir a partir del año 2001 alteración alguna en las fachadas de los bloques que la componen, asi como la de ir procediendo, respecto las anteriores que supongan un peligro o perjuicio para aquella, a demandar su retirada a los propietarios que las posean. No se condiciona, como sostiene interesadamente el recurrente, la aplicación del acuerdo a las obras que causen perjuicio, sino a todas las obras que se realicen con posterioridad al año 2001 que supongan alteración de elementos comunes y se realicen sin consentimiento de la comunidad, como sucede con la obra que nos ocupa.

La acción ejercitada en el presente proceso no se fundamenta en el carácter lesivo de la obra sino en la alteración que produce de la configuración del edificio ( artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Es cierto que en el complejo de la comunidad integrada por 13 edificios existen otras obras que alteran su configuración, muchas de ellas fácilmente comprobables a través de las fotografías obrantes en autos, pero no lo es menos, que según quedo probado en las actuaciones, la mayoría de las mismas existen desde siempre, según los testigos, y ya vimos que frente a dichas alteraciones anteriores la comunidad de propietarios decidió en año 2001 no actuar de momento salvo que se tratase de obras que causaren perjuicio y, precisamente por su existencia la comunidad de propietarios decidió no tolerar ni una mas a partir de la indicada junta.

No consta la existencia de cerramientos como la de los apelantes realizados con posterioridad al año 2001 frente a los cuales la comunidad de propietarios no haya actuado. Esto es, no se ha acreditado que en la Comunidad existiera una situación generalizada de ejecución de obras que alteraran la configuración o aspecto exterior del edificio, realizadas a partir año 2001, que permitan declarar la validez de las obras realizadas por los demandados.

Antes al contrario, consta acreditado que la comunidad ha procedido judicialmente contra distintos propietarios por haber procedido a cerrar sus terrazas recayendo sentencias estimatorias, por lo que no cabe hablar de infracción del art. 7 cc , ni de vulneración del principio de igualdad, sin que la existencia de otros infractores legitime la actuación de los recurrentes cuando la Comunidad en Junta decidió proceder contra ellos.

La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 : 'se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

CUARTO.- Los hechos relatados en los anteriores fundamentos de derecho nos conducen a afirmar que existe un interés legítimo por parte de la Comunidad para exigir la declaración de ilegalidad de la obra sin que se haya apreciado una voluntad de perjudicar a los propietarios demandados, y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, como señala el TS, la Comunidad 'se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo.' Sentencia 20-6-2011 .

Reiteramos que consta probada la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existen algunas y contra una de ellas, idéntica a la que nos ocupa, media sentencia firme de demolición. No cabe hablar por tanto, de infracción del principio de igualdad. La Comunidad ha decidido, en acuerdo no impugnado, aplicar las normas de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a que no se realicen obras que produzcan alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes..., como dice el artículo 12 , sin que se autorice por la Junta, por unanimidad, como exige el artículo 17, norma 1ª. Y no consta que aquel acuerdo carezca de justa causa -la voluntad de los copropietarios- ni carezca de finalidad legítima -la uniformidad a partir del acuerdo- ni se haya tomado sin beneficio para todos y perjuicio para uno.

Como se señala por el TS en la antigua sentencia de 21 de mayo de 1982 , 'que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil '.

Por todo ello, siendo así que es sabido que los derechos pueden ser ejercidos en tanto en cuanto no hayan prescrito, siendo clara la voluntad de la Comunidad respecto a la realización de obras que alteraren la estructura del edificio, voluntad plasmada en Junta no impugnada y traducida en el ejercicio de acciones judiciales contra los infractores, así como incuestionable la realización de la obra por los demandados prescindiendo del consentimiento de la misma, obra que produce alteración de la fachada, elemento común, es por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, no suponiendo la acción entablada ejercicio desleal ni tardío del derecho del que está asistida la Comunidad actora.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Segura Seguí, en nombre y representación de doña Salvadora y don Evaristo , contra la sentencia de fecha 26-3-2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, que certifico.