Sentencia Civil Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 526/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0128326

Recurso de Apelación 526/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 732/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Emilia y D./Dña. Marcos

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

D./Dña. Emilia

D./Dña. Marcos

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 411/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 732/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Emilia y D./Dña. Marcos , D./Dña. Emilia y D./Dña. Marcos apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en representación de Marcos Y Emilia contra BANKIA, debo declarar y declaro la nulidad absoluta de los contratos derivados de orden de suscripción de 200 participaciones preferentes por parte de d. Marcos , por importe de 20.000 euros, en fecha 27-05-2009 (documento número 3 de la demanda), y 500 participaciones preferentes por parte de Doña Emilia , por importe de 50.000 euros, en fecha 28-05-2009, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a la devolución recíproca de las prestaciones que procedan. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada la parte demandada' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de noviembre de 2014 .

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

1.- Primera Instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de don Marcos y de doña Emilia ejercitaba, en régimen de acumulación eventual frente a la entidad «Bankia, SA» acción de nulidad, anulabilidad y resolución por incumplimiento de contrato de suscripción de participaciones preferentes, en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . Sentencia en la que se declare: - La NULIDAD IPSO IURE por error invalidante en el consentimiento, error obstativo,

ALTERNATIVAMENTE., la NULIDAD RELATIVA, de las ORDENES DESUSCRIPCIÓN de Participaciones Preferentes Serie II, por un total de 700 títulos, con NUM. ORDEN/OPER NUM000 y NUM001 respectivamente; así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con restitución ala parte actora del capital total invertido de 70.000 €,sin devolución por parte de ésta delos intereses recibidos,(en virtud de lo establecido en el artículo 451CC y por fijarse dicha cantidad como la cuantía indemnización de daños y perjuicios del artículo 1106CC ), y devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 700 títulosde participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho el importe de las cantidades a que se vea obligada a pagar,

ALTERNATIVAMENTE, la NULIDAD RELATIVA, de las ORDENES DESUSCRIPCIÓN de Participaciones Preferentes Serie II, por un total de 700 títulos, con NUM. ORDEN/OPER NUM000 y NUM001 respectivamente; así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demandada, con restitución a laparte actora del capital total invertido de 70.000 €.Además, y en virtud del art. 1.303 Cc , la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 700 títulosde participaciones preferentes o en su caso de acciones de BANKIA suscritas obligatoriamente, a la mercantil demandada, una vez satisfecho el importe de las cantidades a que se vea obligada a pagar, y Restitución a la demandada de la cuantíacorrespondiente a los intereses percibidos por la parte actora.

Restitución a, la parte demandante, de la cantidad resultante de restar al capital invertido por los actores (70.000 €), los intereses satisfechos a los mismos por la mercantil demandada. Debiéndose incrementar dicha cantidad con los intereses legales, desde lafecha de la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente aquella restituya el importe entonces pagado.

La condena a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que: Declare la NULIDAD RADICAL, por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores; de la DE LAS ORDENES DE SUSCRIPCIÓNde Participaciones Preferentes Serie II,por un total de 700 títulos, con NUM. ORDEN/OPER NUM000 y NUM001 respectivamente; así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIAde las acciones de la demandada con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo1303, y con los mismos efectosanteriormente expresados.

[...]

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, Que dicte sentencia en la que declare la RESOLUCIÓN del contrato formalizado mediante las ORDENES DE SUSCRIPCIÓN de Participaciones Preferentes Serie II, por un total de 700 títulos, con NUM. ORDEN/OPER NUM000 y NUM001 , así como de la posterior SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de acciones de BANKIA, por incumplimiento por parte de la sociedad demandada, de sus obligacionescontractuales de diligencia, lealtad e información;al amparo del artículo 1124 del CC y por incumplimiento contractual en virtud del 1101 CC , con resarcimiento de daños yperjuicios y abono de intereses;que se concretan en: la devolución a los actores por parte de BANKIA, de la cantidad total invertida en participaciones preferentes Setenta mil euros (70.000€), más los intereses legalesde dicha cantidad desde la fecha de cargo en cuenta, hasta su efectiva devolución, minoradas en la cuantía de los intereses recibidos por la parte actora desde la fecha de la inversión.

Así como la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 700títulosde participaciones preferentes o en su caso de las ACCIONES de BANKIA obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada BANKIA, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

Condenando a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .

[...]

SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que Condene a la mercantil demandada a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización sor los daños .er'uicios sufridos sor dolo 'in contrahendo' en cuantía de 70.000€ cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada...».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 17 de junio de 2013, la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)La representación procesal de la entidad demandada «Bankia, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiendo al acogimiento de la misma, tras unas «consideraciones previas», en apretada síntesis, en la «falsedad de las afirmaciones realizadas sobre la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación»; efectuaba un somero análisis del «perfil del cliente», afirmando que «el cliente sabía perfectamente lo que estaba contratando movido precisamente por la alta rentabilidad que le ofrecía el producto...»; la suscripción por los actores de la documentación precontractual como prueba del conocimiento del producto, y la inexistencia de «asesoramiento». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación -entre los que se encontraban las excepciones de «falta de litisconsorcio pasivo necesario» y de «defecto legal en el modo de proponer la demanda»-, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. .sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(4)Seguido el procedimiento por sus trámites y practicada la prueba propuesta y admitida que pudo tener lugar en el acto del juicio, celebrado en fecha 28 de marzo de 2014 (no se completó la prueba testifical con don Claudio , al no constar que fuera empleado en la sucursal en la que se comercializaron las participaciones preferentes en la fecha de la contratación. Acordada por Auto de 31 de marzo de 2014 la práctica de diligencias finales para la identificación del empleado que llevó a cabo la comercialización del producto a los demandantes, las mismas no arrojaron resultado positivo (f. 755).

(5)En fecha 22 de mayo de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, es del siguiente tenor: «.. . estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en representación de Marcos y Emilia contra BANKIA, debo declarar y declaro la nulidad absoluta de los contratos derivados de orden de suscripción de 200 participaciones preferentes por parte de D. Marcos , por importe de 20.000 euros, en fecha 27-05-2009 (documento número 3 de la demanda), y 500 participaciones preferentes por parte de Doña Emilia , por importe de 50.000 euros, en fecha 28-05-2009, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a la devolución recíproca de las prestaciones que procedan. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada. ..».

TERCERO.- II. Recurso de apelación y oposición

Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha , la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída fundado en las alegaciones que introducía con las fórmulas siguientes: « 1.º.- Infracción de la normativa bancaria, al aplicarla en contra de la literalidad de su articulado y la jurisprudencia que la interpreta», con ocasión del cual afirmaba, en contra de lo argumentado en la sentencia recurrida, haber justificado «.. . por medio de la documentación precontractual aportada...», el «.. . cumplimiento escrupuloso del deber de información: cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la documentación requerida por dicha normativa...», y analizaba la documentación obrante en las actuaciones y precisaba que al no haberse suscrito ningún contrato de asesoramiento sólo procedía evaluar la conveniencia y no la idoneidad. Y, « 2.°.- Infracción de los artículos 316 y 326 de la LEC , al valorar la prueba de interrogatorio de parte y documental privada de forma ilógica e irrazonable, dicho sea respetuosamente y en términos de estricta defensa», a cuyo amparo alegaba en apretada síntesis, la « incorrecta valoración de la prueba de interrogatorio de parte», y que de la declaración del codemandante «.. . el cliente sabía lo que contrataba o, al menos, debía saberlo, por lo que no cabhe hablar en modo alguno de falta de consentimiento...», que incurrió en contradicciones, señaladamente a propósito con la afirmada relación de confianza atendido que desconocía la persona que lo atendió. Asimismo afirmaba la « incorrecta valoración de la prueba documental», señalando que « los clientes fueron informados en todo momento y por duplicado de las características y riesgos del producto»; y que la sentencia no ha tenido en cuenta que «.. . el Sr. Marcos trató de vender las Participaciones Preferentes en enero de 2012 (antes de que se dejaran de abonar los cupones), estableciendo para ello un cambio límite del 85%, esto es, estaba dispuesto a venderlas por debajo del 100% de su valor; orden que sin embargo no alcanzó dicho límite y no se cruzó con un posible comprador. . ..», así como que si los demandantes «.. . en realidad no eran conscientes de tales riesgos, no se debería más que a su falta de diligencia...». Y terminaba solicitando que se dictase «.. .resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias».

(2)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de julio de 2014, la representación procesal de doña Emilia y don Marcos evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

CUARTO.- III. Primer motivo del recurso

El examen de las distintas subalegaciones en las que cabe descomponer -para un mejor desarrollo y análisis- el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto precisa atender a los siguientes aspectos: 1) La índole de la relación existente entre las partes; 2) Estudio de la documentación precontractual.

QUINTO.- 1) La relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: Existencia de asesoramiento

Ciertamente, no consta que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento financiero ni que, como contraprestación a un servicio de esta clase prestado por la parte demandada, la parte actora desembolsara una remuneración. Pero esta circunstancia no determina la ausencia de asesoramiento atendido que, como quedó acreditado por el interrogatorio del demandante, sin prueba alguna que lo desavirtuara o contradijera, la iniciativa de la contratación de las participaciones preferentes de 2009 partió de la entidad «Caja Madrid» : «si, a las suyas; digamos a las participaciones preferentes suyas; a su circunstancia, y a su persona, y... a las suyas, al producto adquirido por él...» ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.03.59-00.04.09 ); «... se las recomendó el comercial de Bankia» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.04.16 ) y no fue objeto de solicitud espontánea de la parte actora, actividad en la que la entidad de crédito demandada trascendió y traspasó la mera actividad de información genérica del producto para incidir en la recomendación personalizada.

SEXTO.-Ciertamente, no puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

SÉPTIMO.-Como quiera que la posición de la entidad financiera o bancaria no es equiparable a la del cliente minorista, sea o no consumidor, y los productos financieros, de inversión o de ahorro adolecen de cierta complejidad, aquélla no se limita de ordinario a la simple distribución de productos, y desenvuelven una actividad que trasciende, en palabras de la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ] «.. . de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto», de modo que como concreción singular de los deberes de actuación conforme con la buena fe y de velar por los intereses del cliente, la entidad bancaria está obligada a «.. . proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Estos deberes aparecen concretados en los arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. El primero impone que se proporcione al cliente no únicamente una información «.. . imparcial, clara y no engañosa» (apdo. 2), sino que ha de incorporar «.. . de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», la cual habrá de «.. . incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» ( apdo. 3). A su vez, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , especifica que la entidad financiera se encuentra obligada a «.. . proporcionar a sus clientes [...] una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción ha de «.. . incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». El apdo. 2 precisa que «.. . en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero».

OCTAVO.-En la reciente STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014; Id Cendoj: 28079119912014100002;RC 879/2012 ], se recuerda que «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada a público' (apartado 55)...».

NOVENO.- B) Decisión de la Sección

La parte recurrente atribuye a la sentencia recurrida un contenido que difiere sobremanera del que realmente tiene. La sentencia no afirma que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, lo cual nada tiene que ver con la circunstancia de que la labor desenvuelta por la entidad en el caso enjuiciado constituyera un conjunto de actos de asesoramiento.

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.

DÉCIMO.-En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...]».

DÉCIMO PRIMERO.-De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización.

El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.

En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta afirmado por el Sr. Juan Manuel sin prueba alguna que lo desvirtúe, que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA» ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.03.59-00.04.09; 00.04.16 ).

DÉCIMO SEGUNDO.-Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 40.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria. Que la entidad tomó la iniciativa ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.03.59-00.04.09 ); que le dijeron que era como un depósito, como el «Plus Madrid» que el hubo contratado con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.43 ), que lo podía retirar cuando quisiese, que tenía 2 o 3 días desde que lo quisiera retirar para disponer de él ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.05.22 ); que «por lo que a él le dio a entender el comercial yo ingresaba ese dinero recibiendo una, un tipo de interés... y nada, pues, cuando quisiese disponer de él, de ese dinero, me dijo: con este tipo de interés que recibes a lo mejor no recibes los 20.000, pero por muy mal que vaya la cosa vas a recibir 19.000, pero los intereses te lo suplen... o sea que, que tranquilo...» ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.05.55-00.06.22 ); que no conocía a nadie con anterioridad que hubiera adquirido participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.03.55 ); que el comercial le explicó que «perpetuo» significaba que no tenía plazo de vencimiento, que lo podía sacar cuando quisiera y que los intereses se los iban a dar todo el tiempo que estuviera ingresado el dinero ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.06.25 ) y en ese contesto es en el que se han de entender las respuestas ofrecidas por el codemandante acerca de que leyó que se trataba de un producto «perpetuo» ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.06.51 ) y haber firmado la adquisición de ese producto con esa cualidad ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.06.55 ); y lo mismo acontece con el hecho de haber declarado no haber recibido un folleto explicativo ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.07.02 ) lo que no es óbice a que a los autos se haya aportado un ejemplar ( doc. núm. 3 de la contestación; ff. 631 y ss.) que admitió haber firmado ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.07.41 ), porque un hecho y otro no son incompatibles.

Admitió haber leído un documento que decía que las participaciones preferentes presentaban un riesgo elevado ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.07.52 ), y dijo haber preguntado acerca del significado de esa expresión ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.08.02 ); y que el comercial le afiró que no iba a tener ningún problema, que le habló incluso de porcentajes, le dijo que en el peor de los casos recuperaría el 97% ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.08.04 y 00.13.55 ), que tenía un 3% de riesgo ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.08.31 ), recordaba no haberse hecho el test de conveniencia ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.08.44 ), no recordaba haberse llevado la documentación a su domicilio ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.11 ); dijo haber leído los documentos por encima, lo que le dio tiempo, lo que consideró más importante ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.09.20 ); no le explicaron la diferencia que separaba las participaciones preferentes y el depósito que había contratado con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.12.14 ); en aquel momento no sabía la diferencia que separaba las participaciones preferentes de las acciones ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.12.37 ). En aquel momento el entendió por «preferentes» que estaban destinadas a buenos clientes ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.12.37 ); no le informaron de qué era la «absorción de pérdidas» ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.13.42 ), no sabe quién era garante de las participaciones ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.14.21 ), ni qué es el mercado «AIAF» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.14.28 ); no le explicaron que la calidad crediticia de la entidad «Bankia, SA» había descendido de acuerdo con las agencias de calificación ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.15.29 ) y que por dicha circunstancia podía haber revocado la orden de compra ( interrogatorio del Sr. Marcos ,, min. 00.15.22 ). Así, pues, de la apreciación combinada de la prueba practicada se desprende que los empleados de la entidad «Bankia, SA» recomendaron de forma personalizada y a iniciativa de la propia entidad la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como ha quedado expuesto.

DÉCIMO TERCERO.-De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la parte demandante, pues la adquisición de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados, destacando que se trataba de un producto que podía resultarle beneficioso por el tipo de interés que ofrecía algo superior a los depósitos a plazo fijo ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.02.47 ). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haberse realizado un juicio de idoneidad del producto para este concreto cliente, que excede del contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado incontrovertiblemente demostrado que no se llevó a efecto. Además, debió proporcionarse al cliente una información detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente de eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.

DÉCIMO CUARTO.- 2) Estudio de la documentación precontractual

Sostiene la parte recurrente que la firma de los documentos por los actores prueba que fueron informados de las características y riesgos del producto que contrataban, así como haber dado cumplimiento a las obligaciones de información y evaluado la conveniencia del producto para los demandantes, así como haber entregado a los mismos en el momento de la contratación determinada documentación. Este conjunto de afirmaciones no puede ser compartido por esta Sección, atendido que en relación con este particular se ha de subrayar, ante todo, que: a) la firma de los documentos aportados por la parte demandada con el escrito de contestación permite constatar única y exclusivamente que fueron firmados, no que les fuera explicado su contenido con anterioridad al momento de la contratación; b) Tampoco justifica su entrega, de la que no existe constancia alguna, ni que la misma se produjera también con anterioridad bastante a la contratación, lo que hubiera permitido su examen detenido por los actores.

DÉCIMO QUINTO.- a) Test de conveniencia:

No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste haberse suscrito por la codemandante doña Emilia ( doc. núm. 2 de la contestación, f. 628) y por el codemandante Sr. Marcos ( doc. núm. 2 bis de la contestación, f. 630), la segunda y última hoja de los documentos que incorporan el correspondiente «test de conveniencia» para la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar los días 27 y 28 de mayo de 2009. El doc. 1 de la contestación a la demanda, f. 626únicamente refleja la adquisición por parte de la codemandante doña Emilia , efectuada, según declaró el codemandante Sr. Marcos , al día siguiente de la adquisición efectuada por él ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.04.20 ).

Nótese que los expresados «test de conveniencia» aparecen con las respuestas respondidas o, dicho de otro modo, completados e impresos desde el ordenador de la entidad bancaria. Es decir, se encuentran realizados o cumplimentados de manera informática, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas a los codemandantes y de que las respuestas opcionales marcadas en ellos fueran, precisamente, las escogidas directamente por los clientes. El único co-demandante interrogado dijo que él no lo firmó ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.08.40 ) , y que no recordaba que se le hiciera ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.08.44 ), lo que comporta que no recordaba que le fueran formuladas las preguntas ,extremo que no aparece desvirtuado por otro medio alguno de prueba, atendido que ni siquiera se completó la práctica de la testifical en la persona del empleado convocado como testigo.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que los codemandantes Sres. Marcos Emilia no proporcionaran, o lo hicieran de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que los codemandantes Sres. Emilia Marcos , a través de su firma, y según consta en los documentos en cuestión garantizasen y asumiesen toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, siendo irrelevante que se obligara a «.. .comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada...», al menos por las siguientes razones:

a')Se ha de insistir en que la firma de los documentos no comporta que el test en efecto se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan oralmente a los clientes ni que las respuestas marcadas en ellos fueran, en efecto, las ofrecidas por los mismos. Nótese que el documento no prueba por sí mismo dicha circunstancia y tampoco se ha practicado ninguna prueba adicional orientada a justificar dicho extremo a instancias de la entidad «Bankia, SA», en relación con este particular;

a')La firma del denominado «test de conveniencia» por los demandantes ( docs. 2 y 2 bis de la contestación; ff. 628 y 630) no « garantiza», frente a lo pretendido por la entidad demandada, la veracidad y exactitud de las respuestas que figuran marcadas en el test, sino únicamente, si se atiende a la dicción literal de los expresados documentos, «.. . la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...» del mismo. Pero lo cierto es que no consta cuál fuera la información fue efectivamente se recabó de los actores -abstracción hecha de la que pudiera haber obtenido la entidad por otros cauces- porque, se insiste, no consta siquiera que se le formularan las preguntas incluidas en el referido «test».

DÉCIMO SEXTO.-A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la parte demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en qué términos precisos fue recabada o de si, en lugar de solicitada del cliente, estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante sino, acaso, extraídos por la demandada de su propia documentación con base en los productos previamente contratados por la parte actora. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara al demandante de que no era posible determinar la adecuación o no a la parte actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por alguno de los empleados de la entidad de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -y, se insiste, ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no existe constancia de que la parte demandante tenga conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes, no habiendo sido desvirtuado por medio alguno de prueba que, como se afirmó en el acto de la vista por el único codemandante interrogado, careciera de formación financiera y bursátil. Así, el Sr. Marcos afirmó haber cursado hasta 1.º de informática, sin acabar ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.01.59 ), y que su madre tenía, a lo sumo, graduado escolar ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.11.54 ). Frente a lo sostenido -en el escrito de contestación a la demanda y de interposición del recurso de apelación-, y aun admitiendo, únicamente a efectos dialécticos, que las preguntas del cuestionario fueran efectivamente formuladas, y supuesto, también como mera hipótesis y a efectos dialécticos, que ciertamente las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por los codemandantes, se ha de subrayar que:

i)la pregunta núm. 1 no permite conocer, de verdad, cuáles sean los conocimientos de los clientes sobre « la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros», en la medida en que se limita a recabar una opinión personal y subjetiva, un mero juicio de valor del propio cliente acerca de aquéllos « en base a[sic] su nivel de estudios y experiencia»; no consta que efectivamente les fuera preguntado cuál era su profesión, ni su formación, además de que presenta un carácter genérico acerca de «productos» cuya denominación, consistencia y características no se especifican y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «participaciones preferentes». Tampoco se expresa con precisión cuál sea la «terminología» con la que el cliente pretendidamente afirmó estar familiarizado y «entender».

ii)Tampoco la pregunta núm. 2 permite determinar cuáles sean, en realidad, « los aspectos» -ora «todos», ora sólo los « necesarios»- acerca de la « naturaleza y características operativas de los activos de renta fija» que se dicen conocidos por el cliente, ya que no detalla cuáles sean unos y otros, sino que reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente. Al margen de ello, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el codemandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento - extremo que, se insiste, no puede considerarse acreditado-, no se justifica que fuera extensivo a las participaciones preferentes. Nótese que, como ha quedado razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, « activos de renta fija», a pesar de la opinión que en algún momento pudiera sostener la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de la personal y desde luego no cualificada, que al respecto pudieran tener los empleados de la entidad;

iii)Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual el demandante « ha realizado inversiones en los dos últimos años», pues no consta cuáles sean la clase y características de los valores en los que el actor habría efectuado esas pretendidas o supuestas inversiones que permitan evidenciar de modo inequívoco que el actor conocía las características y riesgos de las participaciones preferentes, de las cuales el demandante admitió en su interrogatorio, sin que haya sido desvirtuado por medio alguno de prueba, que no conocía a nadie que hubiera contratado participaciones preferentes con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.55 ); además de que ha de ser subrayado que las participaciones preferentes en modo alguno son un producto de «renta fija». En consecuencia la experiencia inversora previa que se pretendía determinar a través del «test» no justificaba un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes;

d)A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento del «funcionamiento general» de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de subrayar que: d')No permite determinar a un tercer observador cuál fuera en realidad el alcance y extensión de los conocimientos del cliente, extremo confiado -nuevamente- a su personal y subjetiva consideración; y, d')Se omiten aspectos tan relevantes como el riesgo del crédito, anudado a la sola garantía que proporciona la entidad emisora y, en su caso, la entidad garante, la liquidez del producto, o la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Asimismo se ha de insistir en la falta de constancia de que, en efecto, se formularan a los demandantes las preguntas del cuestionario y que, en su caso, coincidieran precisamente las que se hallan marcadas con las que supuesta o pretendidamente se ofrecieron por los mismos.

Resulta llamativo que cuestione acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida y que, después, se determinara la remuneración mediante un tipo variable referenciado al Euribor. Resulta altamente revelador a propósito de este particular que en los folletos no se mencionara que fuera un producto híbrido o de renta variable.

A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo», y ello sin contar con que no consta que la testigo que en concreto se encargó de comercializar las participaciones preferentes litigiosas explicara al cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente. Y el único codemandante interrogado afirmó -sin que por medio alguno de prueba haya quedado desvirtuado-, por lo demás, haber entendido de lo que se le explicó que se trataba de un depósito ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.43 ), que podía recuperar su dinero en cuanto quisiera ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.53 ) y que podía estar tranquilo porque era un producto seguro, ya que podía perder una mínima parte de la inversión -un máximo de un 3% ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.08.04; 00.08.31; 00.13.55 )-, que se veía compensada con los intereses que iba a percibir (interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.06.22).

De otra parte, se ha de advertir que el actor en su interrogatorio expresó haber leído por encima antes de firmarlos, los documentos que le pusieron a la firma (interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.35), y no recordaba haberse llevado a su domicilio los documentos después ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.11 ) por haberse fiado de «Bankia» -no del empleado, como de forma mendaz se afirma en el recurso. En este sentido, el demandante Sr. Marcos , único actor interrogado, aclaró que por razón del constante cambio de personal en la sucursal no tenía confianza en los empleados sino en la entidad de la cual llevaba mucho tiempo siendo cliente ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.32 ), y porque «toda la vida les han asesorado bien» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.48 ).

Nótese que no consta por medio alguno de prueba -y, se insiste, la sola firma no justifica ni la entrega ni la explicación de los documentos- que hubieran sido informados de las características reales y de todos los riesgos que presentaban las participaciones preferentes; que lo que le fue explicado a él y al día siguiente a su madre ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.16 y 00.05.19 ), se circunscribió a que podían retirar el dinero cuando quisieran, con un margen de 2 o 3 días ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.22 ), que la rentabilidad le parecía bien, pero que lo que le importaba es poder recuperar el dinero en cualquier momento ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.38 ); y si bien le constaba que se trataba de un producto «perpetuo» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.06.51; 00.06.55 ), se le dijo que significaba que no tenía plazo de vencimiento, que lo podía recuperar cuando quisiera y que los intereses se los iban a dar todo el tiempo que el dinero estuviese ahí invertido ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.06.25 ); que si bien era posible una pérdida de parte del capital, ésta en ningún caso superaría el 3% ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.05.53; 00.06.22; 00.08.04; 00.08.31; 00.13.55 ), extremo que no ha sido desvirtuado por medio alguno de prueba.

De este modo, la afirmación genérica e inespecífica de la parte demandada acerca de que se informó al demandante de las características y riegos del producto no resulta corroborada por los medios de prueba practicados.

DÉCIMO OCTAVO.-No consta haber sido informado el demandante de que el capital invertido no formaba parte del accionariado o del capital social de la entidad; no consta haberse informado al demandante acerca de que la distribución de los rendimientos económicos o la percepción de intereses o cupones por parte del cliente quedaba confiado a la discrecionalidad de la entidad bancaria respecto de cuándo y en qué circunstancias se producía; se afirmó por el demandante -sin que medio alguno de prueba lo desvirtúe- no haber sido informado de que podía revocar la orden de compra ni de la bajada de la calificación de la entidad y de las participaciones preferentes por las agencias ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.15.22; 00.15.29 ), ni consta haberse comunicado a los demandantes la posibilidad de deshacer la inversión que durante dos días concedió la entidad con este motivo -18-19 de junio de 2009.

No consta haberse informado a los actores de todas las características que tenía el producto ni, en particular, de los riesgos del mismo, v. gr., que cotizaban en un mercado secundario interno de la propia entidad, como tampoco se les explicó en que consiste el mercado secundario «AIAF» ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.14.28 ), o que la liquidez del producto dependía de que existiese demanda de esos títulos en ese mercado, y que este extremo se hallaba indisociablemente unido a la rentabilidad del producto; o que era un producto respecto del cual la entidad «Bankia» tenía la facultad discrecional de poder amortizarlos a su voluntad; que la rentabilidad y abono de cupones (rendimientos, intereses) dependía de los beneficios que diera la entidad; señaladamente no consta haberse informado a los demandantes de la posibilidad de que pudiera no llegar a distribuirse y abonarse beneficios en caso de insolvencia de la entidad, por más que en aquel momento constituyera una eventualidad más o menos improbable.

DÉCIMO NOVENO.-En contra de lo sostenido en el recurso el «test» se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que -se reitera- no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores tenían acerca de las participaciones preferentes. Así, ha de considerarse que el test de conveniencia aportado por la parte demandada recurrente no acredita por sí, desde luego en el supuesto objeto de este procedimiento, que la entidad demandada contara con toda la información necesaria para concluir que se proporcionó a la parte actora la información necesaria para suscribir participaciones preferentes, en particular cuando consta que la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se facilitaron a los clientes con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo para su análisis o la consulta con algún otro asesor. Con precedencia a la firma únicamente consta que se ofreció al actor una información oral que se ha revelado parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada acerca de las características y los riesgos reales del producto en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse entonces por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supone el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece, como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto.

VIGÉSIMO.-Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer - con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que el cliente se encontraba familiarizado, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; y tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

VIGÉSIMO PRIMERO.-A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado por el Sr. Marcos , acerca de que la iniciativa de la contratación partió de la entidad, que el empleado que comercializó las participaciones preferentes se las recomendó por propia experiencia ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.59; 00.04.16 ) extremos no contradichos ni desmentidos por medio de prueba alguno practicado a instancias de la parte demandada, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados como un producto que podía resultarle beneficioso, atendido el elevado tipo de interés que ofrecía -7% durante los cinco primeros años y luego un interés variable elevado, extremo especialmente subrayado y enfatizado por la entidad, sin que sea censurable que los clientes aspiren a obtener el mayor beneficio posible de su capital, sin que se justifique, en cambio, que se silencien u omitan los aspectos desfavorables del producto.

Así las cosas, si debió haberse realizado el «test de idoneidad», que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado por admisión de la parte demandada que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- b) Ficha del producto

Frente a lo sostenido por la entidad recurrente, en el«tríptico» o «resumen» ( doc. 3 de la contestación, ff. 631 y ss.) no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuenta con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

No consta probado que la formación -hasta 1.º de informática, sin acabar ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.01.58 )- ni la profesión del codemandante -vendedor en 'El Corte Inglés, SA', Departamento de informática ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.02.06 )-, o de la actora Sra. Emilia -graduado escolar ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.11.54) -, y ocupada en labores de limpieza ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.12.00 - fueran diferentes de las declaradas por el único codemandante interrogado. No basta con enunciar que las participaciones preferentes son un producto «complejo», que tiene no tiene «vencimiento» o que carece de «vencimiento explícito», o que tiene carácter «perpetuo» para considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por todos los clientes, a menos que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. No consta haberse informado a los demandantes de que se trataba de un producto de renta variable; ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no diera beneficios y, en consecuencia no se abonase el cupón o los rendimientos , con independencia de que pudiera ser o no una posiblidad remota o poco probable; no consta haberse explicado a los Sres. Emilia Marcos qué podía suceder si se producía la quiebra de la entidad; ni consta haberse explicado que las participaciones preferentes no formaban parte del capital social ni del accionariado de la entidad, ni de que las participaciones preferentes cotizaban sólo en un mercado secundario interno de la propia entidad, ni de que, en realidad, la adquisición de participaciones preferentes constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora, que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad. En especial, cuando en la documentación se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir cinco años amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la perpetuidad de las participaciones preferentes.

VIGÉSIMO TERCERO.-Las expresiones «riesgo de no percepción de las remuneraciones», el«riesgo de absorción de pérdidas», el «riesgo de perpetuidad», el «riesgo de orden de prelación», el «riesgo de mercado», el «riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado», el «riesgo de liquidación de la emisión» y el «riesgo de la variación de la calidad crediticia» además de adolecer de cierta ambigüedad, no son de fácil comprensión por personas que no cuenten con formación financiera adecuada. A su vez, y como ha sido indicado, no consta que se entregara el documento con anterioridad a la firma de la operación, sino, a lo sumo, de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma, extremo no recordado por el demandante interrogado ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.11 ).

Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que « las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara al actor de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría « al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o « al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «.. . pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «.. . el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0». No consta que se explicara al actor que en caso de insolvencia de la entidad los preferentistas serían los últimos en cobrar, o que respecto de los accionistas, carecían de derechos políticos como la asistencia y voto en las Juntas. Y se acreditó además que el demandante confiaba en la entidad a la hora de ser aconsejado y serle recomendada su adquisición ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.04.16 ), razón por la cual no leyó detenida y pormenorizadamente los documentos que le pusieron a la firma ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.20 ).

VIGÉSIMO CUARTO.-No resulta suficiente que se diga que no constituye un depósito bancario, si por la forma en que se comercializa - v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- el cliente inversor puede tener la impresión - por más distanciada de la realidad o equivocada que pudiera serlo- que lo que contrata es «como un depósito» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.43 ) similar al que había contratado con anterioridad -«Plus Madrid» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.02.22; 00.02.30 )-. No consta haberse informado acerca del riesgo de no percepción de remuneraciones, ni que las mismas se hallaban condicionadas a la percepción de beneficios por la entidad bancaria; que si no daba beneficios el cupón no se cobraría y, lo que es más relevante no consta haberse informado al actor de la posibilidad de que la entidad pudiera no tener beneficios.

No consta que se le informara de la diferencia de las participaciones preferentes con un depósito ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.12.14 ), ni con las acciones ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.12.37 ); hasta el punto de entender que «preferente» suponía que se ofrecía a buenos clientes ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.13.06 ), a algunas personas en concreto ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.22; 00.13.20 ). En relación con la liquidez del producto no consta haberse informado al Sr. Marcos que el producto cotizaba en un mercado secundario; y si bien sabía que la liquidez podía no ser inmediata, se difería 2 o 3 días ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.22; 00.10.37 ), pero no que si la calificación financiera del producto y la entidad descendían demasiado, podía no haber demanda alguna del producto; que ese mercado secundario era un mercado interno de la propia entidad, ni acerca de que existía la posibilidad de que en esa venta se pudiera experimentar una pérdida total o muy considerable de la inversión, sino únicamente que podía consumir hasta un 3 % del capital ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.53; 00.06.22; 00.08.04; 00.08.31 ); ni consta haberse advertido a la parte demandante del riesgo de insolvencia de la entidad, por más remoto o improbable que pudiera representarse, ni de que existía la posibilidad de que al intentar vender las participaciones preferentes no hubiera comprador y no se pudiera liquidar ni recuperar el dinero invertido.

A propósito del riesgo de calidad crediticia es un hecho notorio que la agencia Moody's, ya en el mes de junio de 2009 había rebajado el rating de estos híbridos de Bankia de Ba2 hasta B1 -y posteriormente a B2, en enero de 2010- extremo del cual los demandantes no consta haber sido informados ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.15.22;:00.15.29 ), como tampoco que hubo dos días del mes de junio -18 y 19- durante los cuales los clientes, tras conocer la bajada de la calificación crediticia de la entidad tenían la posibilidad de deshacer la inversión ( interrogatorio de la Sr. Marcos , min. 00.15.29 ), consecuencia de lo cual la parte demandante no pudo ejercitar ese derecho de cancelación.

VIGÉSIMO QUINTO.-La falta de entrega de esta documentación con anterioridad a la celebración del contrato y a la firma de la misma comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del producto mediante la orden de compra de las participaciones preferentes. Esta circunstancia impedía de suyo que los clientes pudieran comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaban consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada íntegramente esa información documental -el actor afirma desconocer si se le entregaron todos los documentos ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.11 )-, se trataría, a lo sumo, de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizada por fórmula, «cubriendo las apariencias»(http://lema.rae.es/drae/?val=formulario") de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse -equivocadamente- a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado por la entidad demandada la entrega, con antelación suficiente, a la firma de la orden de adquisición y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder reflexionar y recabar el oportuno asesoramiento externo con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato de 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización y comprensión de las posibilidades de liquidación del producto y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de la orden de compra [mayo de 2009 ( doc. 1 de la contestación a la demanda, f. 626)]. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla sólo de « riesgo de perpetuidad», que son cosas en absoluto coincidentes, con la indicación de la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte. En el «tríptico» se afirma que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada al cliente acerca de que en cualquier momento podía dar la orden y en breve plazo recuperar su inversión.

Tampoco permite su lectura pormenorizada y atenta, caso de que se hubiera realizado -el Sr. Marcos declaró no haber leído nada más que de modo somero los documentos ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.20 ), lo que se ha atribuir a la confianza depositada en la entidad oferente ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.32 ), no es accesible comprender el contenido de la documentación entregada, señaladamente del «tríptico» sin explicación complementaria, así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas que no sepan valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos o no, habida cuenta que la inversión en participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

VIGÉSIMO SEXTO.- c) Documento resumen de riesgos

La suscripción de este documento ( docs. 4 y 4 bis de la contestación; ff. 645 y 646) por los codemandantes en fecha 28 de mayo de 2009 no demuestra que les fueran comunicados todos los riesgos asociados al producto, a alguno de los cuales ni siquiera se contiene referencia alguna en esos documentos, ni que les fueran explicados con detalle, claridad y de modo completo. Es importante destacar que no se menciona la «perpetuidad» y, en cambio, se alude a la posibilidad de amortización del mismo sin mencionar que ésta es solo eventual, contingente y potestativa para la entidad. Se habla de la posibilidad de incurrir en pérdidas pero no se indica la proporción que pueden alcanzar o que la misma podía, en función de las circunstancias, llegar a ser prácticamente completa, lo que se ha de poner en inmediata relación con el hecho de que el Sr. Marcos no consta haber sido informado de todos los «riesgos» que podían presentar las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.02.01 ); señaladamente de que no era un producto seguro y de que podía llegar a perder gran parte de su dinero y no únicamente un máximo de un 3 % ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.08.04; 00.08.31 ). Se ha de insistir en que no consta haberse informado al demandante de que se trataba de un producto de renta variable; de que la inversión no pasaba a formar parte del accionariado o del capital social de la entidad; que la distribución de rendimientos económicos o percepción de intereses quedaba confiada a la discrecionalidad de la entidad bancaria, o que la rentabilidad pactada dependía de los beneficios que diera la entidad; que si la entidad no daba beneficios, el cupón no se cobraría; que el producto cotizaba en un mercado secundario y la trascendencia de esta circunstancia a efectos de la liquidez (no era inmediata; dependía de la demanda que hubiese en ese mercado; y de la calificación y rentabilidad del producto, es decir información del riesgo de que, si la entidad no daba beneficios y el producto dejaba de ser rentable acaso podría no haber demanda y, en consecuencia, perder la totalidad de la inversión. Tampoco consta que se explicara al cliente la consistencia de ese mercado secundario, que revestía carácter interno y no general, ya que el funcionamiento del mercado AIAF -que tampoco consta haber sido explicado ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.14.28 )- era un mercado distinto del interno de la entidad en que realmente se producía la venta, tampoco consta que le fuera explicado al Sr. Marcos la necesidad de que hubiera un comprador para poder efectuar la venta. En todo caso no consta que se mencionara nada acerca de la posibilidad de que en esa transacción en el mercado secundario se podría perder siquiera fuera una parte menor o mayor del capital invertido, o que pudiera no llegar a venderse por falta de compradores, ni consta -aunque quepa conjeturar razonablemente una respuesta negativa- qué habrían hecho los Sres. Emilia Marcos de haber sido plenamente informados de dichas circunstancias. Tampoco consta que se informara a los demandantes de que en caso de insolvencia de la entidad el crédito de este último se encontraría pospuesto al resto de acreedores comunes de la entidad emisora; no se informó a los actores de que en el mes de junio de 2009 había descendido la calificación crediticia de la entidad «Bankia» y que los clientes disponían de dos días para deshacer la inversión con dicho motivo ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.15.22; 00.15.29 ).

Como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse que lo fuera con antelación suficiente, clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de los clientes, a quienes no consta que se informara de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado; y consta que no fueron informados de la bajada de «rating» de la entidad en junio de 2009.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- d) Las declaraciones genéricas de exención de responsabilidad

A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción ( doc. 1 de la contestación a la demanda, f. 626) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 28/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en los documentos núms. 4 y 4 bis de la contestación a la demanda ( ff. 645 y 646).

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO OCTAVO.- IV. Segundo motivo del recurso

A través de este segundo motivo, más que un genuino «error» en la apreciación de las pruebas documental y de interrogatorio del codemandante, en realidad lo que aduce la parte demandada recurrente es su disconformidad con la apreciación efectuada en la sentencia de primer grado y el propósito de reemplazar la valoración objetiva del Juzgador de primer grado por la subjetiva propia.

Las alegaciones efectuadas se sustentan en afirmaciones sin consistencia lógica: frente a lo argumentado, el único codemandante interrogado no incurrió en contradicción alguna, ni cabe colegir del modo acrítico y mecánico que se propone la demandada recurrente que el cliente «sabía perfectamente lo que contrataba», y la afirmación de que «... al menos, debía saberlo», no constituye nada más que una hipótesis o conjetura ayuna de apoyo probatorio. Así, la formación del codemandante -1.º de informática, sin acabar ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.01.58 ) y que es vendedor en 'El Corte Inglés, SA» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.02.06 ), en el departamento de informática ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.02.09 ) no evidencia la conclusión que se pretende, pues ningún dato relevante proporciona acerca de un conocimiento pleno de los mercados financieros en general ni, en concreto, acerca de las características y riesgos de un producto altamente complejo y especializado como las participaciones preferentes. El hecho de que con precedencia hubiera contratado un depósito «Plus Madrid» ( interrogatorio del Sr. Marcos , mins. 00.02.22; 00.02.30 ), del cual había leído el folleto ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.02 ) revela única y exclusivamente eso, que conocía el depósito contratado, pero no permite colegir sic et simpliciter de ese dato que conociera un producto de renta variable como las participaciones preferentes, ni que pudiera comprender un «tríptico» plagado de conceptos inexplicados, complejos, contradictorios y con remisiones a documentos no facilitados.

VIGÉSIMO NOVENO.-Falta abiertamente a la verdad la parte recurrente, en cuanto deliberadamente o por inadvertencia -igual da- pretende inducir a error a esta Sección acerca de lo declarado realmente por el codemandante interrogado. El Sr. Marcos no afirmó haber tenido confianza con los empleados de la entidad precisamente por el frecuente cambio de personal en la misma, sino únicamente confianza en la entidad ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.32 ). Por otra parte, no es cierto tampoco que el cliente interrogado afirmase desconocer quién le atendió, ya que afirmó de modo concluyente e inequívoco que fue don Claudio ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.23 ). Cuestión distinta es que,de acuerdo con la información proporcionada por la entidad, en la fecha de la comercialización esta persona figuraba adscrita a otra oficina. Y es la propia entidad bancaria la que dijo documentalmente que «resulta imposible identificar al empleado» que comercializó las participaciones preferentes litigiosas ( f. 755).

Tampoco pone de manifiesto contradicción alguna ni un pretendido error en la valoración de la prueba de interrogatorio, la circunstancia de que el codemandante Sr. Marcos influyese en el ánimo de su madre para contratar un producto ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.04.16; 00.04.38 ) que a su vez le había sido recomendado a él por un empleado de la entidad que afirmó haberlas contratado también ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.03.59; 00.04.16 ), merced a unas explicaciones insuficientes, parciales, fragmentarias e incompletas que fueron reproducidas sustancialmente al acudir la madre a la oficina de la entidad al día siguiente ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.19 ).

En contra de lo pretendido en el recurso, lo que revela el interrogatorio del codemandante -se insiste, sin prueba alguna que lo desvirtúe ni contradiga- es que no se informó debida, clara y completamente ni con antelación suficiente a los demandantes acerca de la real consistencia, características y riesgos efectivos y reales del producto que se les recomendaba adquirir en una actividad constitutiva de asesoramiento financiero. Antes bien, se les indujo a pensar que se trataba de un «depósito» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.43 ), que el dinero invertido tenía una disponibilidad prácticamente inmediata ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.22 ), sin perjuicio de que no tuviera plazo determinado de vencimiento ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.06.25; 00.06.51; 00.06.55 ); y si bien se le comentó un posible riesgo de pérdida de capital, se minimizó de tal modo -circunscrito a un 3% ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.05.43; 00.06.22; 00.08.04; 00.08.31 )- que no se dio cumplida y cabal información del riesgo potencial de pérdida prácticamente absoluta en casos de insolvencia de la entidad, por remotos que pudieran antojarse entonces.

A su vez, se ha de insistir en que la circunstancias de que la parte demandada presente documentos firmados por los demandantes no comporta ni acredita por sí que en efecto fuera entregada simultáneamente o después una copia de esa misma documentación. El actor no negó en momento alguno haber leído los documentos, pero la parte demandada recurrente soslaya el hecho de que afirmó haberlo hecho de modo somero, «lo que da tiempo», «lo que le pareció más importante» ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.20 ) e incluso haber pedido explicaciones acerca de lo que no entendió ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.09.40 ). Pero ello no acredita que las explicaciones que se le ofrecieran fueran completas, precisas y ajustadas a la verdadera naturaleza y riesgos reales del producto.

Por otra parte, el hecho de que el cliente tuviera conocimiento de la rentabilidad que le proporcionaba el producto y recibiera información periódica de los rendimientos que percibía justifica sólo ese aspecto ventajoso o favorable del producto ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.11.04, 00.11.14; 00.11.24 ), no que hubiera sido informado debidamente de las características negativas y riesgos de las participaciones preferentes. Y lo mismo se ha de indicar a propósito de la orden de venta cursada por el codemandante, que se explica por el hecho de tener el propósito de adquirir una vivienda ( interrogatorio del Sr. Marcos , min. 00.04.55; 00.10.22; 00.10.37 ).

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO.- IV. Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la segunda instancia

Idéntica suerte adversa ha de seguir la petición, que sin argumentación en los motivos del recurso, formula la recurrente a propósito de la condena de la demandante al pago de las costas de las dos instancias, al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

TRIGÉSIMO PRIMERO.-En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGESIMO SEGUNDO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid en fecha 22 de mayo de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0732/2013 PROCEDE:

1.º CONFIRMARla expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0526/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe