Sentencia Civil Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 584/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005610

Recurso de Apelación 584/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Modificación Medidas 185/2012

Apelante/Demandante: DON Artemio

Procurador: Don Celso de la Cruz Ortega

Apelada/Demandada: DOÑA Marí Trini

Procurador: Don Francisco Miguel Redondo Ortiz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 185/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE PARLA, entre partes:

De una como apelante: Dº. Artemio , representado por el Procurador Dº. Celso de la Cruz Ortega

De otra como apelada, Dª Marí Trini , representada por el Procurador Dº. Francisco Miguel Redondo Ortíz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Artemio , de modificación de las medidas definitivas dictadas en sentencia de 8 de octubre de 2002, modificada por sentencia de 7 de septiembre de 2011 , DEBO ACORDAR y ACUERDO el mantenimiento de las establecidas en dichas resoluciones con la siguiente excepción:

- Cese de la atribución de uso y disfrute exclusivo del domicilio conyugal a Marí Trini .

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal D. Artemio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Marí Trini , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 26 de julio de 2.012 , en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en la de separación de fecha 8 de octubre de 2.002, sancionadora del convenio suscrito por los litigantes el anterior 10 de julio, modificada por la de 7 de septiembre de 2.011, y más concretamente de las relativas al uso de la vivienda familiar, régimen de visitas paternofiliales y cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija común menor de edad Eufrasia , fijada en 183 € al mes, que ascendía, con las lógicas actualizaciones, a la interpelación judicial, a 224,32 €, estimando parcialmente la demanda, extingue la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar, desestimando las restantes pretensiones del progenitor no custodio, quien insiste ante esta Sala por vía de recurso de apelación, en que se reduzca meritada contribución a 100 € mensuales y se verifiquen las entregas y recogidas de la niña para la efectividad del sistema de contactos, siempre por la madre en el domicilio paterno, o, subsidiariamente, en punto intermedio, concretamente en la localidad de Parla, Madrid.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso relativo a los alimentos, y confirmación de la disentida, que es absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como criterio reiterado que al respecto se mantiene en esta Sala, toda vez que no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del apelante, respecto de la que se contempló al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de efectos de fecha 7 de septiembre de 2.011, punto cronológico del que aquí ha de partirse, en cuanto en este se valoro nuevamente el panorama concreto de la familia que nos ocupa.

En atención a los términos en los que ha quedado planteada la litis en el supuesto de autos, es conveniente recordar que la cosa juzgada cubre no solo lo deducido en un proceso, sino también lo deducible. Como se indica en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 19 de junio de 2.000 , ello 'es la lógica consecuencia de la naturaleza de la cosa juzgada como concreta determinación de las recíprocas situaciones de las partes contendientes, más que como mera operación cognoscitiva sobre los argumentos o razones aducidas en el proceso, no sobre el valor persuasivo de las pruebas. La doctrina entiende que es conveniente que la cosa juzgada cubra también lo que de hecho no se ha juzgado, pero sí que se hubiera podido juzgar. Esta regla no pretende tanto eludir el 'non bis in ídem' o las sentencias contradictorias, como evitar la multiplicidad de procesos cuando sería posible, racional y más justo, tanto para la sociedad como para los sujetos pasivos de los juicios, resolver un litigio en un solo proceso', todo ello a los fines de evitar una reiteración de pleitos sobre el mismo asunto y mengua del principio de seguridad jurídica en el que se funda la institución de la cosa juzgada. Entre otras, en las STS de 30 de junio de 1.996 y 6 de junio de 1.998 , se señala que 'está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, no pudieron demostrarse, o el Juzgador no los entendió, y que el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '. Como matización a la anterior doctrina y planteando un problema quizás de efecto temporal de la cosa juzgada, se ha limitado y no es aplicable, según STS de 20 de abril de 1.998 , 'cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia'; al igual que en la de 3-junio-04 ; y en la de 25-marzo-2003 que: 'Como reiteradamente ha reseñado este Tribunal, entre otras en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 . 'La cosa juzgada material es la autoridad de que está revestida una decisión judicial cuando no puede ser atacada o contradicha en otro proceso, o es la vinculación que produce en otro proceso lo ya resuelto, siendo en tales casos que el Juez segundo está vinculado por el primer procedimiento. En este caso se trataría de positiva o prejudicial en tanto la resolución jurídica objeto del primer pleito ya reseñado es condicionante del objeto ulterior al que la primera resolución de fondo le sirve necesariamente de base, puesto que entre el caso ya resuelto y en el presente que es invocado concurre perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en tanto no se alegan hechos distintos del primer pleito, sino acciones nacidas de la misma relación jurídica a las que, pretendiendo la misma finalidad, se les da distinta denominación o indicación, por lo que hay relación de medio a fin entre ambos procesos y un surgimiento de eficacia vinculatoria, fundamento de la recepción de la cosa juzgada, que evita que la controversia se renueve en este pleito ulterior.'

Conforme a tal doctrina y normativa, es lo cierto que no puede ahora entrarse en el examen de la procedencia de reducir la pensión alimenticia en favor de la hija común menor de edad Eufrasia , pues tal pretensión pudo y debió deducirse, al menos subsidiariamente, en el previo proceso de modificación de medidas resuelto por repetida sentencia de 7 de septiembre de 2.011 , de donde nos encontramos en presencia de cosa juzgada, al no detectarse alteración alguna de circunstancias, máxime habida cuenta el escaso tiempo transcurrido entre repetida resolución modificatoria y la fecha de la interpelación judicial, tan solo 5 meses, breve arco cronológico poco propicio a variaciones sustanciales, pues no resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en el periodo dicho, se vean alteradas con intensidad.

Estas razones, en sí mismas consideradas, abocan al fracaso el motivo de recurso, no obstante, a mayor abundamiento, ha de destacarse que, conforme reza meritada sentencia de 7 de septiembre de 2.011 , Dº. Artemio desde 23 de junio de 2.009 a diciembre de 2.010, percibió prestación, o subsidio, de desempleo en importe de 675,72 €, careciendo de todo ingreso desde enero de 2.011, no obstante lo cual, se mantuvo su obligación de prestar alimentos a la menor, decisión que fue acatada por el actor, que no interpuso contra aquella resolución recurso alguno. Al tiempo de la interpelación judicial este padre tenía ya reconocido subsidio de desempleo en importe íntegro mensual de 371,47 €, y en periodo comprendido entre 1 de junio y 22 de diciembre de 2.011 (documento obrante al folio 8 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial), y ahora en la alzada, de la documentación aportada por la recurrida, admitida por esta Sala, es lo que resulta, que, además de ser el apelante titular de cierto patrimonio inmobiliario, así como de un vehículo, a 1 de octubre de 2.012 accedió a un puesto de trabajo para MANUFACTURAS METÁLICAS MADRILEÑAS, S.L. (documento obrante a los folios 140 a 142, 148 y 149 de autos, consistente en resultado de consulta al sistema de información laboral realizada por el órgano judicial), de donde no acredita en modo alguno el recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), con la debida seriedad y rigor, un descenso en su capacidad de pago desde tan repetido momento, septiembre de 2.011.

En definitiva, acaba esta Sala por coincidir en sus inferencias con las del Juez 'a quo', al concluir que no es otra cosa lo pretendido en el supuesto de autos, que revisar por esta vía impropia de modificación de medidas, lo previamente resuelto en sentencia firme, deduciéndose pretensiones que se pudieron haber formulado en el proceso en el que esta recayó, todo lo cual conduce a la desestimación anunciada del motivo de recurso, con confirmación de la disentida en el aspecto relativo a los alimentos.

CUARTO.- En lo que afecta al sistema de contactos paternofiliales, el motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

En primer lugar, el proceso de modificación de medidas, cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , no es el adecuado para instaurar, suprimir o variar extremos no contenidos en la resolución de cuya modificación se trate, pues ello excede de los límites del presente juicio sumario.

Al instaurarse el régimen de visitas paternofiliales, nada se contemplo en orden a entregas y recogidas para la efectividad de las comunicaciones, de donde, conforme a lo expuesto, nada ahora a tal respecto se puede modificar.

En segundo lugar, para la fijación de los sistemas de contactos, se atiende siempre al superior interés de los hijos, haciéndolo prevalecer frente a los de los progenitores, por más que sean legítimos, siendo que este padre solicita que las entregas y recogidas se verifiquen por Dª Marí Trini en el domicilio paterno, no en aras al superior beneficio de Eufrasia , sino en el suyo económico propio, o en su comodidad, lo que ha de quedar subordinado al prioritario de la menor.

Si madre e hija cambiaron su domicilio, ninguna protesta consta del padre a ello, pues se abstuvo de interesar autorización judicial para que se mantuviera a la menor residiendo en la vivienda familiar, el mismo incluso llego a ubicar su domicilio en Pelayos de la Presa, Madrid, y es en este momento, al tomar la decisión de fijarlo en esta capital, por razones que, por cierto, en modo alguno explica, lo que solo a él es imputable, cuando discrepa del modo en el que se han venido verificando los intercambios al inicio y término de las visitas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como es el caso de las entregas y recogidas, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Eufrasia , su propia hija, actuando con la flexibilidad a que se comprometieron en la cláusula segunda del convenio regulador de 10 de julio de 2.002, no variado en este aspecto por la sentencia de 7 de septiembre de 2.011 .

En consecuencia, la disentida en el aspecto relativo a las visitas, resulta por completo modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii, además de coincidente con el criterio del Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos necesariamente interviene ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), al afectar a una menor de edad, en cuyo beneficio lo hace exclusivamente, siendo que dicho Ministerio Público, con total objetividad e imparcialidad, solicita la desestimación del recurso en su escrito de fecha 1 de abril de 2.013, sin duda por entender que el mantenimiento íntegro del sistema de comunicaciones paternofiliales, ampara suficientemente los superiores intereses de Eufrasia .

QUINTO.- La desestimación del recurso no puede conllevar otra consecuencia que no sea la de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil , sin apreciar temeridad, al no constar sostenida dolosamente la pretensión, a sabiendas de su injusticia, con conocimiento de que no era posible su estimación, o de que careciera de sentido, cuando de hecho, la demanda en parte prospero, sentencias, incluso de esta misma Sala, de 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como es la de Castellón, Sección 1ª, sentencia de 17 de noviembre de 1992 , o de 19 de junio de 2000 , la núm. 446 de 25 de septiembre de 2000 , y la núm. 169 de 20 de mayo de 2002 , entre otras muchas.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Artemio frente a la sentencia de fecha 26 de julio de 2012, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 185/2012 , seguido por aquel contra Dª. Marí Trini , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0584-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe