Sentencia Civil Nº 411/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 254/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000411/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 05 de noviembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 254/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 1200/2013del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Oscar y D.ª Esmeralda , r epresentados por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistidos por la Letrado Dª Vanessa Beorlegui Vega; parteapelada, CATALUNYA BANC S.A ., representada por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1200/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Goñi, en nombre y representación de Oscar y Esmeralda , frente a la mercantil CATALUNYA BANC, S.A. (CATALUNYA CAIXA), en el sentido de no hacer los pronunciamientos reclamados por la parte actora en el Suplico de la Demanda y de absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia ylas comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Oscar y D.ª Esmeralda .

CUARTO.-La parte apelada, CATALUNYA BANC S.A ., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 54/2015 , habiéndose señalado el día 17 de septiembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Pamplona dictó sentencia el 21 de noviembre de 2014 por la que desestimaba la demanda presentada por la representación de Don Oscar y Doña Esmeralda contra Catalunya Banc SA ( Cataluña Caixa)., por la que solicitaban se declarara la anulación por vicio en el consentimiento de los contratos suscritos por las partes relativos a participaciones preferentes y deuda subordinada así como la oferta de adquisición de acciones de 19 de junio de 2013 con el consiguiente reintegro de las prestaciones.

Recurre ahora en apelación la representación de la parte actora alegando los siguientes motivos:

1.- en primer lugar incongruencia de la sentencia por evidentes contradicciones internas.

2.- error en la valoración de la prueba en relación con la aceptación de la venta de acciones y convalidación del error.

3.- incongruencia ultra petita en relación a la convalidación tacita por la venta de acciones.

4.- incongruencia ultra petita por inaplicación del principio iura novit curia así como por infracción del artículo 1307 del CC en relación con la aplicación de los efectos restitutorios objeto de condena.

La representación de la entidad bancaria demandada se opone a dicha pretensión y solicita la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Como hechos relevantes necesarios para conocer del presente recurso de apelación destacamos los siguientes.

1.- Don Oscar adquirió el día 17 de octubre de 2008 participaciones preferentes serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuanvece limites por importe de 1000€ (doc. nº 13 demanda).

El día 29 de octubre del mismo año y junto con su esposa doña Esmeralda adquirieron obligaciones subordinadas por valor de 22.000€.

Posteriormente adquirió mas participaciones preferentes, concretamente el 10 de febrero de 2009, por importe de 14.000€ (doc. n º5), en abril del mismo año por valor de 35.000€ (doc. º6) y por último en septiembre de 2011 por importe de 11.000€ aunque de esta última adquisición no existe prueba documental

En junio de 2013 el Sr. Oscar recibió una carta, documento n º 7 de la demanda, titulada 'Comunicación. Canjede Instrumentos Híbridos' en la que se ponía en conocimiento de los hoy recurrentes la Resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, donde se determinaban las condiciones de la recompra en efectivo de las diversas emisiones de participaciones preferentes y/o obligaciónes subordinadas por parte de Catalunya Caixa, así como su posterior reinversión en acciones de nueva emisión de la misma Entidad o para determinadas emisiones, la opción de constituir un depósito bancario.

En fecha 19 de junio de 2012 el Sr. Oscar solicita la tramitación del arbitraje de productos híbridos y la aceptación de la oferta de adquisiciones voluntaria de acciones ordinarias de Cataluña Banc SA. (Doc. nº 9 y 10).Consta igualmente en las actuaciones como documento nº 11 una carta remitida por el Sr. Oscar en fecha 25 de junio de 2013 en la que comunicaba que la firma de la documentación anterior, se hizo asesorado por la oficina de Catalunya y ante el shock producido por las noticias de pérdida de ahorros por lo que solicitaba su NULIDAD.

Con base en dichos hechos la representación de los Sres. Oscar e Esmeralda presentó demanda en la que ejercitaba acción de nulidad de los contratos suscritos, así como de los documentos posteriores que traigan causa de los mismos, por existencia de vicios en el consentimiento al incurrir error invalidante del consentimiento prestado, derivado todo ello del hecho de no haber sido informado de las características y riesgos del producto ofertado.

La representación de Cataluña Banc S.A. se opuso a la demanda presentada alegando:

1.- la falta de legitimación de los actores para ejercitar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ya que ya no tienen dichas acciones en su patrimonio al haberlas vendido con anterioridad a la presentación de la demanda al Fondo de Garantía de Deposito.

2.- caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato.

3.- en relación con el fondo del asunto niegan la existencia de dicho error al considerar acreditado en primer lugar que los actores eran avezados inversores conocedores del mundo financiero, al ser titulares de otros productos de riesgo, y en segundo lugar, que recibieron la documentación legalmente exigida, siendo advertidos de los riesgos de los productos adquiridos; añadía en último lugar que dichas inversiones deben considerarse confirmadas tácitamente con la recepción de las liquidaciones y con la venta de dichos productos.

El Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Pamplona dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta. Inicialmente desestimaba la excepción de caducidad alegada y tras la valoración de la prueba practicada, consideró probado que la entidad demandada incumplió su deber de información, al calificarla como genérica, errónea e incompleta al no haber prueba de haberse entregado el folleto informativo ni cualquier otro documento explicativo.

Pese a ello desestimó la demanda al considerar que tras el canje de manera forzosa del producto de las inversiones por las nuevas acciones de CATALUÑA BANC S.A., al vender voluntariamente la parte actora, estas acciones al FGD el 19 de junio de 2013, subsanó dicho vicio convalidando las mencionadas inversiones por lo que ir ahora en contra de las mismas, contradice la doctrina de los actos propios.

TERCERO.-Examinando ahora los motivos de recurso, se alega, en primer lugar, incongruencia de la sentencia por contradicciones internas y concretamente se remite a la declaración recogida en el fundamento jurídico segundo al examinar la posible caducidad de la acción y alegar que se trata de un contrato nulo en cuyo caso a juicio del recurrente no es susceptible de confirmación; sin embargo mas adelante considera la sentencia que la posterior venta de acciones supuso una confirmación de la inversión realizada.

Con carácter general hemos de señalar que sobre el deber de congruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que:

'...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.'

Conforme a ello, no puede entenderse que la sentencia dictada pueda calificarse de incongruente al existir una total adecuación entre lo solicitado y lo resuelto. La referencia que se hace a la posible nulidad radical de los contratos carece de relevancia a tales efectos, cuando además nadie lo ha solicitado ya que la acción ejercitada es la de anulabilidad y por tanto no tiene reflejo en la resolución del fondo de la cuestión.

Directamente relacionado con dicho motivo de recurso se alega por la recurrente el error en la apreciación de la prueba practicada en relación con la venta de las acciones y la convalidación del error. Se dice en el recurso que la formalización de dicha venta se efectuó por expreso consejo del Director de la oficina y ante el temor a posible perdida total del dinero y siempre con indicación de la posibilidad de alegar cualesquiera acciones contra la Entidad en vía judicial.

Consideraba por ello la recurrente que el mismo día que se firmó la venta de las acciones se firmó también la solicitud de arbitraje lo que suponía para ellos que en ningún caso la venta de las mismas supondría el cierre de toda posibilidad de reclamación; alegaba en este sentido que para que la convalidación del error pueda operar como tal, es necesario que el acto realizado implique la renuncia a las acciones, lo que en ningún caso había ocurrido en este caso.

La cuestión que aquí se plantea ya ha sido objeto de valoración por esta Sección 3º de la AP de Navarra en Sentencia de Pleno de 18 de mayo de 2015 al señalar en un supuesto con características similares al que ahora nos ocupa :

'CUARTO.-El recurso de apelación de la parte demandante se dirige esencialmente a combatir que el canje obligatorio de preferentes por acciones sin cotización en mercado oficial de CATALUNYA BANC, seguido la venta de tales acciones al FGD, integre un acto propio confirmatorio del negocio impugnado en la demanda.

Procede su estimación.

La confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado dicha causa, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras).

Si el consentimiento inicialmente viciado por un conocimiento equivocado de la realidad, se reitera más adelante cuando el error vicio ha desaparecido, el negocio inicial respecto al que operó la declaración de voluntad dejará de ser atacable en virtud de aquél error inicial luego superado a través de actos de significado inequívoco.

Pero tales circunstancias no se dan en el caso que analizamos. El canje obligatorio impuesto por el FROB no es desde luego un acto que quepa atribuir a la parte actora.

La aceptación de la oferta de adquisición de las acciones no negociables recibidas a cambio de las obligaciones preferentes, a nuestro juicio no integra un acto voluntario en cuanto no existía en realidad otra alternativa razonable para los titulares de la acciones canjeadas, atendidas las circunstancias por las que atravesaba la entidad intervenida; en todo caso, es palmario que no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la referida venta, en tanto que quien vendía manifestaba de forma expresa a la otra parte en el contrato originario, que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una pequeña parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

QUINTO.-La parte demandada opuso que la actora carecía de acción y legitimación activa para interesar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, sin que quepa anular la compraventa de participaciones preferentes puesto que la cosa objeto el contrato ya no existe en el patrimonio del actor por decisión libre y voluntaria de éste, lo que implica la imposibilidad material ejecutar una eventual sentencia estimatoria en cuanto los activos en cuestión ya no se encuentran en el patrimonio de la parte demandante.

Se trata de una cuestión que la sentencia no aborda en absoluto, pese a que la legitimación activa debió ser un antecedente lógico a su larga argumentación sobre la concurrencia de error en el consentimiento.

Las especiales circunstancias concurrentes en el caso, -esto es, la imposición a la demandante por disposición administrativa adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de las obligaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de CATALUNYA BANC seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD- impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto en que la transmisión del bien adquirido a consecuencia del negocio anulable por error vicio ( las obligaciones preferentes), venga a constituir un supuesto de confirmación tácita previsto en el Art. 1311 del CC identificándolo con una acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a ejercitar la oportuna acción de nulidad.

La confirmación tácita de un negocio (al igual que la expresa) es una manifestación de la voluntad de continuar vinculado por el mismo, sanando los déficits de que pudiera adolecer, una vez se ha constatado la concurrencia de la causa de nulidad, por quien tiene derecho a invocarla. Ocurre que, en la forma tácita, el comportamiento que revela el ánimo confirmatorio no va dirigido a expresar dicha voluntad, pero se infiere inequívocamente del mismo. En este sentido, puede hallarse aquí una relación con la doctrina que impide ir contra los actos propios.

Parece evidente que a quien se le impuso coactivamente 'canjear' sus obligaciones preferentes por acciones no se le pueda luego imputar que realizara un 'acto propio' en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado) ni tampoco que dicho acto no voluntario revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

Con esa transmisión y reinversión, las preferentes salieron del patrimonio de la sociedad demandante, de manera que ya entonces no hubiera sido posible reintegrarlas en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario por el que las preferentes fueron adquiridas por la mercantil demandante.

Por ello, la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añade nada desde el punto de vista de la pretendida 'inejecutabilidad' del eventual pronunciamiento estimatorio de la nulidad, que es uno de los fundamentos que se esgrimen en apoyo de la falta de legitimación activa para servirse de la acción de nulidad por error vicio. Lo que fuera objeto de la prestación recibida por el demandante ya había salido de su patrimonio por imposición del Estado antes de que aquél aceptara la oferta de compra de acciones

Y no está de más subrayar que dicha oferta no se hace a un precio que fuera fruto de la negociación entre disponente y adquirente, sino al precio tasado por experto independiente designado por el FGD (recordemos, en relación a una entidad intervenida por el Estado y con gran desbalance patrimonial).

SEXTO.-El Art. 1314 CC contempla otra forma de extinción de las acciones de nulidad del Art. 1301 CC distinta de la confirmación.

Se trata del caso en que la cosa objeto del contrato viciado de causa de nulidad (anulabilidad en sentido estricto) 'se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'.

De esta norma se extrae que no en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato que debiera, en su caso, ser restituida a la contraparte, deja de reconocerse derecho a la acción para obtener de ésta la restitución de lo que hubiera sido objeto de la prestación a cargo de quien invoca el vicio de nulidad, el cual, como consecuencia de la pérdida, no puede restituir lo mismo que recibió en ejecución del contrato cuya nulidad se declare ex Art. 1300 CC .

No en todo caso de pérdida de la cosa objeto del contrato nulo por adolecer de un vicio invalidante, se pierde la legitimación activa para reclamar de la contraria la restitución de las cosas que hubieran sido objeto del mismo.

El Art. 1314 CC permite que las personas a las que persigue amparar puedan pedir la restitución de lo que ellos dieron en ejecución del contrato nulo, a pesar de que tales personas no puedan a su vez restituir lo que ellas hubieran percibido.

A quienes protege este artículo, manteniendo su acción restitutoria basada en la nulidad, es a aquéllos a quienes les sea imposible devolver la misma cosa que percibieron por una causa que no sea debida ni a dolo ni a culpa por su parte.

Uno de los supuestos de pérdida de la cosa, reconocidos por la doctrina, es la llamada 'pérdida jurídica', en caso de enajenación por parte del afectado por el inicial vicio invalidante de la cosa que se recibió en virtud del contrato anulable. No se advierte obstáculo, dada la finalidad a que se encamina el Art. 1314 CC , para colocar bajo su paraguas los casos en que la imposibilidad de restitución de lo obtenido por el contrato derive de un acto de disposición que no quepa imputar al transmitente a título de dolo o culpa.

En el caso de las participaciones preferentes serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited adquiridas por la demandante, es claro que la 'pérdida' de las mismas ni siquiera le es imputable a la parte actora, sino que fue impuesta por el FROB y por lo tanto fruto de una fuerza mayor imprevisible e inevitable.

En cuanto a la 'pérdida' de las acciones obtenidas en sustitución de aquéllas por mor de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el FGD coordinadamente con el FROB, por un valor objetivo notablemente inferior a la inversión inicial efectuada y dentro del mecanismo ideado por los poderes públicos para intentar salvar a la entidad bancaria demandada de su situación económico-financiera, cabe decir que no es la que provoca la imposibilidad de restituir las obligaciones preferentes objeto del contrato inicial.

En cuanto a la imposibilidad de restituir las acciones adquiridas en lugar de las participaciones tampoco puede ser atribuida a dolo o negligencia de la parte demandada, pues le era inexigible su conservación a la vista de las circunstancias que atravesaba la entidad en cuyo capital se había visto obligada a entrar de manera forzada.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 1314 CC , por tanto, la compañía demandante no se ha visto privada, pese a no disponer ya en su patrimonio de las obligaciones preferentes, de su acción para obtener la restitución de su inversión con base en el vicio del consentimiento ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera demandada.

Como argumento de refuerzo cabe señalar que El artículo 49.2 de la Ley 9/2012 (texto fundamental del proceso de reestructuración bancaria) priva a los perjudicados de acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, al decir que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

No se prevé sin embargo en dicha norma privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

SÉPTIMO.-La legitimación activa es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita.

El ordenamiento, como hemos visto, permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al contratante que lo padeció y ello, aún en el caso de que no disponga ya de la cosa objeto de la prestación de la parte contraria por causa que no le sea reprochable ( Art. 1.314 CC ).

Por ello no cabe duda de que el demandante ostenta dicha legitimación en cuanto parte que afirma haber sufrido el vicio del consentimiento inducido por la contraria, del que derivaría la ineficacia del contrato y su derecho subjetivo a obtener la restitución de lo que fue objeto de su propia prestación (sin perjuicio de que en su caso venga obligada por su parte a restituir lo obtenido a cambio de la cosa perdida o transmitida que fuera objeto del contrato).'

En conclusión y conforme a todo ello, consideramos que el canje de los títulos fue obligatorio e impuesto por el FROB y que la posterior aceptación de oferta de adquisición de las acciones no negociables por parte de los actores no puede configurarse como un acto voluntario al no existir otra alternativa razonable. Por tanto la consecuencia que se obtiene de todo ello es que en ningún caso puede ser considerado como acto convalidante ni siquiera 'tácitamente'del negocio previo.

Procede por ello la estimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO.-Como también ocurrió en el supuesto al que se refiere la anterior sentencia, el Juez de 1º Instancia, inicialmente consideró acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de informar a la actora de las características del producto ofertado.

La demandada en su escrito de oposición al recurso alegó que siendo a la demandante a quien le corresponde la carga de probar su existencia, no se ha probado ni mínimamente la existencia de dicho error, negando para ello que los productos fueran adquiridos únicamente por la confianza depositada en el Director de la oficina o que no se recibiera información sobre la inversión tanto antes como después de realizada. Concluía considerando que no existe error en el consentimiento, pudiendo haber existido en su caso de falta de diligencia del inversor quien según la jurisprudencia a la que se remite debía informarse de las condiciones del producto que sea de su interés.

A la hora de valorar de nuevo la prueba practicada es necesario tener presente que este Tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque elrecurso de apelaciónque abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex Art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que tal valoración aparece suficientementemotivadao razonada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que llegue como resultado de tal valoración, no pongan de manifiesto un error palpable o manifiesto o resulten incompletas,incongruenteso contradictorias.

Antes de proceder a dicha valoración es necesario tener presente que, siendo la fecha de celebración de los contratos, octubre de 2008, los mismos quedan sometidos en su regulación a la normativa MIFID.

Al respecto, la Sentencia de 18 de mayo de 2015 anteriormente referida señalaba que:

'En el marco contractual en que nos encontramos, con sujeción a la llamada normativa MIFID (con origen en la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-), la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto complejo de inversión en que consistían las obligaciones preferentes que ofreció suscribir a su cliente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos y los riesgos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( Art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ); y también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (Art.79 bis 6 LMV).'

De la documentación aportada por las partes en ningún caso se desprende que la información recibida por los actores fuera la adecuada a sus circunstancias.

En este sentido, hay que partir de la base de que la complejidad del producto debe ponerse siempre en relación con el perfil de quien lo contrata; como bien recoge la Sentencia de la AP de Oviedo de 20 de julio de 2.015 :'en todo caso lo relevante a la hora de determinar el perfil inversor no es tanto la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo una información o conocimiento previo de los riesgos inherentes al producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo, por la imposibilidad de prever la evolución de la Bolsa en que cotizaban las acciones subyacentes durante el plazo de vigencia de la emisión de los valores'.

Entendemos en este sentido que la prueba practicada acredita que los actores hoy recurrentes tenían cierta experiencia inversora en otros tipos de productos, si bien tal y como declaró el testigo Sr. Evelio deben considerarse como de perfil conservador, sin asunción de riesgos al ser titulares principalmente de depósitos a plazos.

Alegaba la demandada en su escrito de contestación a la demanda y reitera a hora en su recurso que se entregó la documentación adecuada y que en todo caso puede existir cierta falta de diligencia por parte de los actores al no informarse de las condiciones del producto que sean de su interés.

Sin embargo una nueva valoración de la prueba practicada nos lleva a la misma conclusión que la recogida en la sentencia recurrida y que supone que la información recibida fue totalmente insuficiente; así en primer lugar no se ha acreditado que se entregara la documentación publicitaria explicativa de las condiciones del producto.

Además los testigos que declararon en el acto de la vista, empleados de la demanda, manifestaron que no se informaba a los clientes de las verdaderas características del producto recogidas en los catálogos (Sr. Evelio ) ya que ellos mismos no sabían que ese producto no se podía ni rescatar ni liquidar (Sra. Custodia ) y que no recordaba si se entregaban los folletos informativos.

Por todo ello y considerando que no se ha acreditado que se proporcionara a los demandantes la información exigida procede confirmar la sentencia apelada considerando acreditado el incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de información.

Consecuencia de ello y aún cuando dicho incumplimiento no debe conllevar necesariamente a considerar acreditada la existencia del error vicio, entendemos que en el caso que nos ocupa podemos presumir en el cliente la falta de conocimientos suficientes sobre las características del producto adquirido y los riesgos que conllevaba lo que nos permite calificar el error sufrido como inexcusable.

La consecuencia que se desprende de todo ello conforme al artículo 1303 del código civil es que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que habían sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Por ello la entidad bancaria deberá restituir el total importe pagado por los actores para la adquisición tanto de participaciones preferentes como de deuda subordinada y que asciende a 75.000 € de lo que habrá que descontar la cantidad que les fue devuelta a fecha 19 de julio de 2013 y que asciende a 31.165,17 €.

SEXTO.-Conforme al artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas de la segunda instancia debiendo condenar a la demandada al pago de las causadas en 1º Instancia.

VISTOS los preceptos legalmente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Oscar y de doña Esmeralda contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia número seis de Pamplona en fecha 21 de noviembre de 2014 . En consecuencia, con estimación parcial de la demanda condenamos a la demandada CATALUNYA BANC SA a pagar a la apelante la cantidad de 75.000 € más los intereses legales devengados por la misma desde el día de suscripción de los respectivos contratos, debiendo a su vez la parte actora reintegrar a la demandada la cantidad de 31.165,17 € mas los intereses desde el 19 de julio de 2013.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada no procediendo hacer expresa imposición de las causadas en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Voto

discrepante que, al amparo del Art. 260, nº 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , suscribe el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, a la Sentencia Civil nº 411/2015, de 5 de noviembre de 2015, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 254/2015, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario nº 1200/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Pamplona/Iruña, en cuya deliberación ha participado:

PRIMERO.-Con el mayor de los respetos a la decisión mayoritaria considero que el recurso no hubiera debido ser estimado, y por el contrario, hubiera debido rechazarse.

Para el adecuado enfoque de la cuestión es preciso tener en cuenta, de un lado, el canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital, impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley 6/2013 y 21/2012 y la Ley 9/2012, lo que implicaba que Catalunya Banc comprara de forma obligatoria a la actora las participaciones preferentes a cambio de adjudicar a la misma acciones propias. Y, de otro la oferta de adquisición de acciones ordinarias efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), que puede ser aceptada o no por sus titulares, implicando la aceptación de la oferta la transmisión de las acciones al citado Fondo, que las adquiere y las paga a los interesados, con una quita publicada en la resolución del FROB.

En este sentido, posee interés el documento de adquisición donde consta que los'titulares aceptan libre e irrevocablemente conforme a lo previsto en la oferta del FGD publicada con fecha 10 de junio de 2013, transmitir y transmiten la totalidad de las acciones indicadas y acuerdan vender y vender todas las acciones de su titularidad. Los titulares conocen que no están obligados a suscribir este documento y que son libres para mantener la titularidad de las acciones objeto de la oferta (.)'

Razones de orden lógico exigían resolver en primer lugar sobre la falta de legitimación activa o, en su caso, la habitualmente denominada falta de acción 'para interesar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de lasacciones objeto de canje'. Tal cuestión se aborda en la sentencia mayoritaria con razones propias de la cuestión de fondo, tales como si medió o no confirmación tácita, y con razones genéricas, respectivamente, en cuanto se alude a que el ordenamiento permite el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al contratante que lo padeció, que fueron las expuestas en la sentencia de Pleno dictada en el rollo civil nº 744/14, a la que se remite la sentencia mayoritaria y de la que se discrepa como el proveyente lo hizo en la referida sentencia.

La legitimación no supone sino que en el proceso se encuentren como demandantes o como demandados aquellas personas a quienes la ley atribuye el ejercicio de los derechos o el deber de soportarlos, no en tanto que existentes, cuestión ésta que atañe al fondo del asunto, sino en cuanto que alegados o afirmados en la demanda, con tal que dicho alegato o afirmación se adecúe al correspondiente esquema legal.

En efecto, la legitimación, como ha señalado la mejor doctrina, es 'aptitud jurídica concedida por la ley', el ejercicio del derecho de acción no está atribuido a cualquier persona, de modo que 'sólo pueden ejercitarlo aquéllas a las que el legislador se lo concede', se trata por lo tanto de aptitud, de habilitación, concedida a una persona, en función de la pretensión que el demandante pretende plantear ante el tribunal correspondiente; por consiguiente, se trata de aptitud concedida, y exigida, por el legislador a una o varias determinadas personas y frente a otra u otras ciertas personas para poder reclamar de los órganos jurisdiccionales la eficaz realización de la función jurisdiccional, resolviendo la pretensión planteada.

Por ello posee especial interés determinar cuál es el criterio que el legislador emplea para atribuir la legitimación, esto es, a qué sujetos les es jurídicamente lícito y posible plantear la demanda judicial en cuya virtud piden que se dicte una determinada resolución frente a otra u otras personas; o, como se ha dicho por la doctrina, 'si la pretensión que el demandanteplantea, o pretende plantear, se acomoda en todos suselementos a los esquemas que el legislador tiene previstos', en cuyo caso se podrá decir que existe legitimación, 'toda vez que en estos esquemas, aparecen los derechos e intereses tutelables'.En suma, se trata de que quien demande sea la persona prevista por el legislador; que asímismo la pretensión se dirija frente a quien o quienes ha previsto el legislador; y que la causa de pedir se acomode a las previsiones legales por haber sido considerada digna de amparo por el legislador. Por lo tanto, lo determinante de la legitimación es la pretensión planteada, afirmada, acomodada a los criterios referidos, a los esquemas legales correspondientes contenidos de ordinario en el denominado derecho sustantivo, aunque también a veces en las normas procesales, de ahí que el Art. 10 de la LEC se refiera a 'quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Cuestión distinta es que el derecho inicialmente afirmado en la demanda exista y corresponda a quien lo invoca y precisamente frente a tales demandados, pero esto es lo que tradicionalmente se conoce como cuestión de fondo, en cuyo seno corresponde por lo tanto examinar lo relativo a la confirmación, a la aplicación de la doctrina de los propios actos, la cuestión de la imposibilidad de restitución etc.

En definitiva, tiene legitimación quien comparece en el juiciocomotitular de la relación jurídica u objeto litigioso y frente a quien ha de soportarla en su aspecto pasivo, el demandado.

Si una persona afirma que es comprador y el demandado vendedor, con ello, desde la perspectiva del esquema legal contenido en el Art. 1445 CC , quedan legitimados para que se pueda entrar en el tema de fondo y debatir y resolver en torno a la existencia del contrato y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo.

Si, por el contrario, lo que se afirma es que no se es titular de esa relación, existirá falta de legitimación siendo inútil ya la continuación del debate.

SEGUNDO.-Pues bien, la cuestión ahora es determinar si, en efecto, la pretensión en cuya virtud la parte actora pretende que se anule el negocio adquisitivo de participaciones preferentes y subordinadas de Caixa Catalunya por las que pagó las sumas a las que antes se hizo mención, por la concurrencia de error vicio del consentimiento, se acomoda o no a los esquemas que el legislador tiene previstos, en cuanto, como antes se dice, comprensivos de los derechos e intereses tutelables. Y la respuesta, a mi modesto entender, ha de ser negativa.

Efectivamente, el Art. 1.302 del C.C . concede aptitud para ejercitar la acción de nulidad de los contratos a 'los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos'; tal es el esquema legal aplicable; la jurisprudencia considera ejercitable la acción de nulidad además de por los obligados por el contrato, por los terceros a quienes perjudique, sentencia del TS de 5.11.1990 RJ 8462, por todas.

La cuestión ahora es determinar si a la fecha de la demanda la entidad demandante tenía o no la condición de obligada por el contrato sobre el que recae la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y la respuesta ha de ser también negativa, no tanto, aunque también, por la reventa al FROB de las participaciones preferentes de que era titular, sino, sobre todo, por la venta de las acciones adquiridas, voluntariamente, al Fondo de Garantía de Depósitos y a precio de mercado calculado por experto independiente.

Como consecuencia del proceso de resolución contemplado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, al ser Caixa Catalunya una entidad inviable y concurrir razones de interés público, en realidad como alternativa a su liquidación concursal y de acuerdo también con los principios de la resolución del Art. 4 de la mencionada Ley, entonces, vigente, en orden a la asunción de pérdidas por los accionistas y los acreedores subordinados, se impuso la obligación de venta de las participaciones preferentes y la de reinvertir el importe recibido en nuevas acciones de la nueva entidad Catalunya Banc, sobre las que recayó la oferta de compra por parte del Fondo de Garantía de Depósitos a la que la actora voluntariamente acudió, vendiéndolas.

Tal conjunto negocial, posiblemente dirigido a que quienes fueron en su momento titulares de participaciones preferentes pudieran percibir una parte de su inversión, dada la situación de inviabilidad de la emisora Caixa Catalunya, supone, desde la perspectiva la legitimación, que a la fecha de la demanda la entidad actora carecía ya de la condición de 'obligada principal o subsidiariamente'en virtud del contrato de adquisición de las participaciones preferentes cuya anulabilidad pretende, por haberlas enajenado, desvinculándose de ellas, de modo que, careciendo también y obviamente de la condición de tercero respecto de tal contrato, quiere ello decir que la pretensión deducida en la demanda la realizó, formuló o dedujo quien no estaba contemplado como tal o habilitado si se quiere para deducirla, en el correspondiente esquema legal. Siempre desde lo afirmado en la demanda o, parafraseando al Art.10 LEC , no comparecía o actuaba ya en juicio 'como titular' de la relación jurídica u objeto litigioso. Por ello hubiera debido acogerse la falta de legitimación activa de la demandante para deducir la pretensión anulatoria formulada, debiéndose haber rechazado la misma sin entrar a conocer del fondo.

TERCERO.-La sentencia mayoritaria afirma 'como argumento de refuerzo'que el Art.49.2 de la Ley 9/2012 'priva a los perjudicados de la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones enrelación con el capital invertido', pero 'no se prevé sin embargo en dicha norma privar a los interesados de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'. Pero, en mi opinión, el argumento referido es inatendible porque la legitimación es una aptitud jurídica concedida por el legislador a una persona, es atribución de la Ley para referirse a acción ejercitada de acuerdo con las previsiones legales, 'derecho deacción legítimamente ejercitado', y, precisamente, con la finalidad de poder controlar el ejercicio del derecho de acción y asumir las consecuencias de su legítimo ejercicio sólo cuando lo que se pretenda sea digno de amparo jurídico, o, como dice el Art.24 de la Constitución , 'se trate de derechos o intereseslegítimos'; precisamente por eso, del hecho de no contener el Art.49.2 de la Ley 9/2012 previsión que prive a los 'interesados' de la acción basada en la existencia de error vicio, no se deriva que se habilite para su ejercicio, como parece indicarse en la decisión mayoritaria, sino que habrá de estarse a lo dispuesto, por ejemplo, en el Ar.1302 del C.C. Esto es, de la omisión o silencio del precepto no se deriva la consecuencia a la que se alude en la resolución mayoritaria.

CUARTO.-Aún cuando es ya innecesario, en tanto que la estimación de la falta de legitimación activa comporta la imposibilidad de entrar a conocer de lo que habitualmente se denomina fondo de asunto, también se discrepa de las razones de fondo esgrimidas en la sentencia mayoritaria, aunque ya las razones de la discrepancia han de indicarse sumariamente, dado que el criterio discrepante se dirige a la estimación de la falta de legitimación.

Conviene señalar que las actuaciones contenidas en la Ley 9/2012 en caso de resolución están dirigidas a evitar la liquidación concursal, no la liquidación, de una entidad inviable donde concurren también razones de interés público; y presididas por el principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores subordinados.

También que la acción formulada por la entidad actora si se hubiese dirigido contra Caixa Catalunya hubiese sido económicamente inviable por la situación de la entidad, con lo que la actuación del FROB y, sobre todo, del Fondo de Garantía de Depósitos ha estado dirigida, en este caso, a evitar que la demandante perdiera la totalidad de su inversión. Las consecuencias de la aplicación de la Ley 9/2012 y normas complementarias que realiza la AP de Burgos, Sección 3ª, en su sentencia de 13.4.2015 , La Ley 48214, son de especial interés en cuanto a los antecedentes, liquidación y extinción de las obligaciones que ligaban a la sociedad con sus acreedores, de manera que también desde tal punto de vista, propio ya del fondo, hubiera debido rechazarse la acción ejercitada.

Lo mismo hubiera sucedido desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita, pues ya desde la lejana sentencia del TS de 25.5.1940 , que citan los autores, se entendió que hay confirmación tácita cuando se dispone de los bienes vendidos, y en este caso medió venta voluntaria en los términos antes indicados, al aceptarse la oferta del F.G.D.

Por último, no cabe reserva de acciones, la cual únicamente cabe referirla a las que, con arreglo a las normas legales, asistieran ya a la entidad demandante una vez realizada la aceptación de la oferta que realizó el Fondo de Garantía de Depósitos.

QUINTO.-Por último, considero que dadas las dudas que la cuestión planteaba, así como la relativa novedad de la cuestión es este territorio, existían razones suficientes para no haber seguido el criterio objetivo del vencimiento en materia de costas y no haberlas impuesto a ninguna de las partes.