Sentencia Civil Nº 411/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 327/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00411/2015

SENTENCIA Nº 411 /2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a trece de octubre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 383/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Teofilo , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Letrado D. ALFREDO MEDALON MUR, y como parte apelada, DISPROPA, S.L., PANIFICADORA LUISA S.L., D. Antonio , D. Conrado , Dª Rosa , representados, respectivamente por los Procuradores de los tribunales, D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ, D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN; Y la Administración Concursal de Panificadora Luisa, siendo parte también el Ministerio Fiscal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha 16 de abril de 2015 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1º)Calificar como CULPABLE el concurso de Panificadora Luisa S.-2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Teofilo y como cómplice a Rosa .-3º) Privar a Teofilo y Rosa de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.-4º) Inhabilitar a Teofilo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 15 años y que pague a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.-5º) Absolver a Antonio y Conrado de los pedimentos del informe de calificación.-6º Sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Teofilo se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En el concurso de acreedores de 'Panificadora Luisa S.L.', la acreedora 'Dispropa S.L.' interesó la calificación del mismo como culpable. Tanto la Administración Concursal (A.C.), como el Ministerio Fiscal realizaron tal petición.

Las causas que esgrime la A.C. son todas las comprendidas en el art. 164-2 L.C., a excepción de la número 3, así como también todos los supuestos del art. 165.

Los hechos y circunstancias que habrían de subsumirse en aquellas causas se podrían resumir en los siguientes datos.

-Nunca aportó los documentos exigidos por el art. 6 L.C .

-Se ocultó la contabilidad trasladándola a una nave de la que carecía acceso la A.C.

-Es a partir de 2005, cuando 'Panificadora Luisa' es adquirida por una tercera empresa cuya finalidad, incluso a través de otras terceras empresas, ha sido vaciar a la concursada.

-Habla incluso de alzamiento de bienes. Y se refiere a tal situación con remisión expresa a las 7 acciones de reintegración concursal ejercitadas. Referidas fundamentalmente a activos principales de 'Panificadora Luisa', como su nave y la maquinaria. Lo que hizo desaparecer el valor de la empresa como 'unidad de producción' y el activo inmaterial constituido por la cartera de clientes.

-La sociedad pierde en los últimos momentos de su existencia (2012-2013) su liquidez, apareciendo conceptos no justificados como el aumento paulatino de 'otros gastos de explotación'.

-Relevante también el incremento palpable de las deudas de los socios y empresas del grupo para con 'Panificadora Luisa'. Concretamente D. Teofilo (administrador social) le adeuda 826.790,69 euros y la sociedad que la compró 'Riveramila, S.L.' 1,337.714,84 euros.

-Sin embargo, un buen número de trabajadores de 'Panificadora Luisa' se quedaron sin cobrar importantes sumas de sus derechos laborales.

-Hay un grupo de empresas, utilizadas para hacerse con el patrimonio de 'Panificadora Luisa', sin que se posean datos contables que reflejen con precisión las operaciones vinculadas.

Considera la A.C. que la declaración de culpabilidad afecta al administrador social, D. Teofilo y al administrador de hecho, D. Antonio . Y como cómplices D. Conrado y Dª Rosa .

SEGUNDO.- Se opusieron a tal calificación D. Teofilo , D. Antonio , D. Conrado y Dª Rosa .

El primero de ellos niega que las operaciones realizadas por 'Panificadora Luisa' con otras sociedades fueran perjudiciales para la primera. De hecho se remite a las sentencias que examinan las acciones de reintegración, pues no todas eran firmes. Admite haber retirado fondos de 'Panificadora Luisa', pero compensando lo que la sociedad le debía a él, la cuenta a favor de 'Panificadora Luisa' no alcanzaba los 826.790,69 euros, sin 329.986,96 euros. Pero como 'Panificadora Luisa' tenía créditos que no podía atender, lo hizo por ella 'Panera Kreme S.A.', del grupo de empresas de la familia Teofilo , por un total de 330.070,04 euros. Por lo que nada adeuda el socio a la sociedad. Así consta en la contabilidad de 2013 que -dice- le ha sido remitida por correo electrónico a la A.C.

Tampoco adeuda 'Riveramila S.L.' 1,337.714,84 euros a 'Panificadora Luisa'. A través de los avales que aquélla hizo a ésta se reduce tal cuantía. Asimismo, mediante la retirada de beneficios de 'Panificadora Luisa' desde 2006 a 2012, que retiró D. Teofilo . Por tanto, la deuda de 'Riveramila' sólo ascendería a 177.169,63 euros.

D. Antonio niega los hechos que a él se le atribuyen pero, sobre todo, niega que dispusiera de capacidad decisoria respecto a las cuestiones financieras que se le atribuyen.

En el mismo sentido las defensas de D. Conrado y Dª Rosa .

TERCERO.-La sentencia de primera instanciaampara su declaración de culpabilidad en una serie de argumentos. Fundamentales son las decisiones en las diversas acciones de reintegración, cuyo contenido encuentra -a su vez- amparo en los arts. 164 y 165 L.C .(además, por tanto, de en el art. 71 L.C .)

-Así, son firmes las sentencias que determinan que 'Riveramilla SL' ha de devolver a 'Panificadora Luisa' 1,337.714,84 euros retirados por aquélla de los fondos de ésta, sin que conste que tal operación hubiere beneficiado en nada a la condenada.

-En idéntico sentido, D. Teofilo , por un total de 150.099,88 euros.

-Asimismo, la transmisión de la nave de 'Panificadora Luisa' a una tercera empresa, 'Promociones El Pilar, S.L.', administrada por Dª Rosa , sin que en dicha operación la concursada obtuviera ningún beneficio, simplemente la pérdida de uno de sus principales activos (la nave donde fabricaba lo que vendía, lo que constituía su objeto social). Así lo ha ratificado este tribunal en su Sentencia 66/2015, de 6-2 , que ha devenido firme.

Razona así esta resolución:' SEXTO.- En cuanto al fondo de la cuestión existen dos circunstancias relevantes. Una primera, relativa al precio que 'Promociones El Pilar' satisfizo para ampliar su capital social. Si concede a la transmitente de la nave en participaciones sociales el valor neto de la nave (valor de tasación menos deuda hipotecaria), no parece lógico, ni entra dentro del exigible equilibrio prestacional (ex. Art. 1274 C.c .) que, además, la aportante del inmueble (la concursada) se quede como deudora de la carga hipotecaria, cuyo valor ya se le había deducido al valorar su bien aportado. Con lo que el activo del concurso se ve minorado y, por ende, perjudicado. Antes de la operación discutida tenía en su patrimonio un valor de 118.500 euros (nave menos carga hipotecaria) y ahora tiene un valor de '-263009' euros (118.500 euros en participaciones sociales menos 381.509 euros de la carga hipotecaria).

Amén de las dudas que puedan surgir respecto al valor real de las participaciones sociales de 'Promociones El Pilar', sobre lo que -ciertamente- nada se ha planteado.

SEPTIMO.- En segundo lugar, el dinero de la venta de las participaciones sociales de la concursada no ha accedido al patrimonio de ésta. Reiterada la cuestión a lo largo del incidente, los interesados en acreditar que el precio de la venta de aquélla ha llegado a su destinataria no han realizado ningún esfuerzo en tal sentido.

Si bien es cierto que este segundo negocio jurídico no es el que pretende rescindirse, sino el que le precede.

Ahora bien, no puede dejar de valorarse que Dª Rosa es administradora social de 'Promociones El Pilar' (f. 19 y 112 de los autos) y a su vez, de 'Daroca 3ZGZ' (de la que es titular real -f.243-). D. Teofilo es, a su vez, titular real de la concursada (f. 245).

El lapso de tiempo entre la aportación de la nave industrial de 'Panificadora Luisa' a 'Promociones El Pilar' y la venta de esas participaciones a 'Daroca 3ZGZ' es escaso (menos de tres meses).

La consecuencia de esta rápida operación ha sido:

1.- Pérdida de la concursada de un activo trascendental bien para su funcionamiento, bien para su transmisión -en su caso- como unidad productiva.

2.- Sin contraprestación alguna. Pues el precio recibido, 118.500 participaciones sociales, no llegaron -tras su rápida venta- a contrarrestar ese desprendimiento de un activo inmobiliario.

3.- Perdido el bien sin contraprestación real, mantiene su condición de deudora del préstamo hipotecario.

4.- 'Promociones El Pilar' obtiene una nave (si bien con la carga hipotecaria), a cambio de unas participaciones sociales que acaban en poder de 'Daroca ZGZ' (de Dª Rosa ), sin que conste real y efectivo pago del precio. Siendo la propia Dª Rosa administradora única de la beneficiaria de esta operación ('Promociones El Pilar').

-Idéntica realidad en cuanto al alquiler de la nave para producir el pan. La sentencia 101/2015 de 27-2 de esta sección 5 ª, firme al no haber sido recurrida, se expresa en los siguientes términos:' QUINTO.- El arrendamiento de la nave de la concursada puede analizarse desde un punto de vista aislado o a través de un enfoque general de un conjunto de operaciones llevada a cabo en el año 2013.

La citada nave pertenecía a 'Panificadora Luisa' desde 1980. En 2007 se obtiene un préstamo hipotecario que grava la citada nave.

Activo fundamental en el desarrollo del objeto social de aquélla (producción y elaboración de pan, bollería, etc). Estando aún sin satisfacer dicho préstamo a Bancantabria, se realizan los siguientes negocios juridicos:

a)El 1-4-2013 se arrienda la nave a 'Hornos 3000' (recientemente constituida, según admitió su administradora en el acto de la vista);

b)El 4-4-2013(3 días después) la nave se aporta como capital social a 'Promociones El Pilar', por un valor de 118.500 euros (118.500 participaciones sociales de 1 euro);

c)El 1-7-2013 'Panificadora Luisa' vende sus participaciones a 'Daroca ZGZ 2012 S.L.U., sin que ni las participaciones ni el precio de éstas hayan ingresado ni contable ni efectivamente en el patrimonio de la concursada;

d)El 1-4-2013 se suscribió también un contrato de arrendamiento de la maquinaria que había en la nave con 'Hornos 3000'. Contrato de 'maquila' lo calificó el representante de la concursada, Sr. Teofilo en el acto de la vista.

Pues bien, la concursada se quedó sin la nave (pasó a 'Promociones El Pilar'), se quedó sin la maquinaria y nunca cobró arriendo alguno, ni de la nave ni de la maquinaria. Y siguió apareciendo frente a la prestamista (Bancantabria) como deudora del préstamo'.Y concluye: ' SEXTO.- Las explicaciones que dieron en el acto de la vista los representantes legales de arrendadora, y arrendataria aún contribuyeron más a concluir que fueron contratos -entre ellos el locativo que ahora nos ocupa- sin ningún sentido. O con el de vaciar a la concursada de sus activos principales'.

-Similares razonamientos y consecuencias en cuanto al alquiler de la maquinaria (S. 83/15, de 17-2 de esta sección 5ª).

Por todo ello, concluye la sentencia que ahora se apela, que se dan los supuestos del art. 164-2-4º, 1º-LC, así como el supuesto 2ª del art. 165 de la misma ley . Afectando a las consecuencias de dicha declaración de culpabilidad a D. Teofilo y a Dª Rosa , aunque en distinto grado.

CUARTO.-Recurre D. Teofilo . Son dos los argumentos fundamentales que esgrime. En ningún momento hubo vaciamiento de la concursada, sino problemas comerciales al perder cuota de mercado y al no producir los efectos deseados la delegación abierta en Madrid. Reconoce que sí retiró cantidades de las 'Reservas Voluntarias', pero que él mismo satisfizo parte de las deudas que 'Panificadora Luisa' iba acumulando al tener que acudir a financiación externa; en ocasiones eran sociedades del Sr. Teofilo las que realizaban pagos a las entidades crediticias.

El segundo argumento, consiste en afirmar que las cuentas anuales se llevaron escrupulosamente. Sólo hubo retraso en las cuentas de 2013 al despedirse el personal de administración de 'Panificadora Luisa'. Pero que en febrero de 2014 se mandaron por correo electrónico las cuentas de 2013 a la A.C.

QUINTO.-En cuanto al alzamiento de bienesde la concursada, las referidas sentencias dictadas con fines de reintegración dan buen cuenta del comportamiento de vaciamiento patrimonial de la sociedad. Baste remitirse a lo ya expuesto al efecto. Bienes de 'Panificadora Luisa' que sin precio real pasan a formar parte del patrimonio de otras sociedades del Sr. Teofilo . Sin que exista explicación plausible al efecto.

Es más, la prueba practicada en el acto de la vista abunda en este sentido. Las declaraciones de los empleados (ex-empleados de 'Panificadora Luisa') son claros al respecto. Introducción de terceras empresas, ajenas hasta entonces a la concursada, que sin perder de forma anormal clientela, sí iba perdiendo liquidez y capacidad de maniobra financiera. Pero, según relatan los empleados de oficina, seguían las transferencias a 'Riveramila' y al Sr. Teofilo . La cuenta de socios iba creciendo y dificultaba la financiación, afirmó el testigo, D. Ismael (proveedor de servicios financieros). Mientras dicho asesor actuó (hasta 2011) las cuentas de Zaragoza fueron positivas, unos beneficios entre 15.000 y 20.000 euros. Reiteró que el aumento de las cuentas de socios era cuestionada por los bancos y sí tenía relación con la descapitalización de la sociedad.

Hasta que no se compró 'Panificadora Luisa' por 'Riveramila' en 2005, no necesitaba financiación externa. Contaba con una tesorería de 400.000 ó 500.000 euros, afirmó el asesor fiscal de la sociedad, Sr. Paulino , del que prescindieron en mayo de 2012, por discrepancias, ya que no le facilitaban datos contables del negocio de Madrid.

Tampoco el director comercial del centro de Madrid se explica por qué empezó a ir mal económicamente, cuando la facturación era suficiente para una marcha normal del negocio. Empezó a faltar liquidez.

Valorado todo esto, ex art. 376 LEC , incide en la existencia de ese vaciamiento del patrimonio social.

SEXTO.- Las irregularidades relevantesen la contabilidad (art. 164-2-1ª) exigen que dificulten el conocimiento de la imagen fiel del patrimonio social.

Aquí es preciso partir de las afirmaciones del A.C., pues consisten básicamente en omisiones por parte de los responsables de 'Panificadora Luisa'. Es decir, no entregaron los documentos exigidos por el art. 6 L.C . No facilitaron la documentación contable que fue retirada de la oficina de 'Panificadora Luisa'. No se ha entregado documentación legalizada.

La contabilidad de 2012 no estaba cerrada ni regularizada.

La responsable de la contabilidad de 'Panificadora Luisa', Dª Luz , ratificó esta situación. Cuando ella se fue en abril de 2013 las cuentas de 2012 no se habían cerrado. A los pocos días de irse de la empresa, una tal Salome de la sociedad 'kilo de pan' se llevó la documentación contable a un local del Actur. Lo que parece coincidir con lo que expuso el antiguo asesor fiscal de la sociedad, Don. Paulino .

En todo caso, el propio recurso de apelación recoge un comportamiento anómalo. Si el concurso se declaró en noviembre de 2013, sólo en febrero de 2014 -dice el recurso- se remitió por correo electrónico al A.C. la contabilidad de 2013. Lo que supone un periodo de más de tres meses sin que conste una aportación documental imprescindible.

Correspondía, por tanto, a la concursada la prueba del comportamiento activo de colaboración (prueba del hecho positivo que contradice el negativo: art. 217 LEC ).

La documentación unida a la contestación del Sr. Antonio , recoge correos electrónicos en los que el A.C. reclama el 11-2-2014, el libro diario y los mayores y la documentación física que debiera de estar en 'Panificadora Luisa'. Sin que conste que se haya cumplido tal requerimiento (C.D. unido a dicha contestación).

SEPTIMO.-La ausencia de datos y documentos contables que impidan concretar y unificar la realidad de las cuentas formales se incardinan en el citado apartado 1º del art. 164-2 L.C . Constituyendo posesión iuris et de iure.

La falta de colaboracióntambién se infiere de dichos correos electrónicos, así como de las reiteradas comunicaciones que al respecto recoge la sentencia apelada en su página 13 in fine, el Auto de 2-1-2015, del juzgado. Extremos que no han merecido prueba de descargo de la parte ahora apelante.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Teofilo , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.