Sentencia CIVIL Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 400/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00411/2016

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07033 42 1 2016 0000631

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2016

Recurrente: Pascual

Procurador: CATALINA LLULL RIERA

Abogado: BLANCA GUERGUE IZQUIERDO

Recurrido: Silvia , Amelia

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NUM. 411

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Kopen

En Palma a catorce de diciembre de 2016.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, bajo el número 41/2016, Rollo de Sala número400/2016, entre partes, de una como demandada-apelante, don Pascual , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Catalina Llull Riera y asistida de la letrada doña Blanca Guergué Izquierdo, y, de otra, como parte actora-apelada, don Silvia y doña Amelia , representados en esta alzada por el procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida y asistido del letrado don Bartolomé Obrador Gomila.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 21 de junio del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por Silvia y Amelia frente a Pascual , condenando al demandado a indemnizar a los demandantes en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 €), junto con los intereses legales que dicho importe hubiera devengado desde la interposición de la demanda.

Las costas de este procedimiento se imponen al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 23 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.-El Sr. Silvia y la Sra. Amelia adquirieron por escritura de 10 de enero de 2012 la propiedad de la vivienda señalada con el número 1 de orden del complejo urbanístico integrado por cuatro viviendas unifamiliares en régimen de propiedad horizontal, sito en la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Cala Mandía, término municipal de Manacor. Debe señalarse que previamente a dicho otorgamiento se había suscrito, en fecha 24 de noviembre de 2011, contrato privado de permuta con don Pascual , anterior propietario de la meritada vivienda, mediante el que los Srs. Silvia y Amelia le cedieron el pleno dominio de un local de negocio de su propiedad sito en Cala Millor (Son Servera) a cambio de la transmisión de la propiedad de la vivienda, más la suma de 100.000 euros, pues el valor de la vivienda era inferior en dicha suma al valor del local. En dicho contrato privado se hizo constar que 'se adjunta al presente documento plano que se firma por las partes en el que se ha marcado en color 'amarillo' las zonas comunes de la vivienda entre las que destaca lapiscinacon zona anexa, la cisterna y la zona de paso que linda con la DIRECCION000 ; en color azul se ha marcado la zona privativa del inmueble.' (El subrayado es nuestro).

De igual manera se incorporó como anexo a la escritura pública otorgada ante el Notario de Son Servera, un plano explicativo de las zonas correspondientes a las partes privativas y comunitarias del complejo en el que se ubica la vivienda n.º 1, en el que lapiscinase encuentra marcada en zona comunitaria (el subrayado es nuestro).

El Sr. Pascual entregó la posesión de la vivienda a los Srs. Silvia y Amelia , si bien éstos se vieron privados del uso de la piscina que había sido incluida por aquel como zona comunitaria o de uso común. Ante tal situación los adquirentes interpusieron frente a la propietaria de las restantes tres viviendas del complejo y a la vez ex-esposa del Sr. Pascual , doña Victoria , demanda de juicio ordinario tendente a que se declarara que la piscina construida en dicho complejo era un elemento comunitario, siguiéndose el juicio ordinario n.º 619/2013 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Manacor, en el que recayó sentencia estimatoria de la demanda en fecha 6 de octubre de 2014 , declarando que la piscina existente en el edificio compuesto por cuatro viviendas unifamiliares en régimen de propiedad horizontal situado en la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Cala Mandía, tiene la condición de comunitaria, y por ende, forma parte de los elementos comunes a que alude el título constitutivo de dicha propiedad horizontal otorgado en escritura pública de fecha 24 de agosto de 1999 ante el Notario de Manacor don Gabriel Celiá Gualo. La meritada resolución fue impugnada por la demandada, siguiéndose el Rollo de Apelación n.º 1/2015, de esta Audiencia Provincial (sección 3ª), recayendo sentencia, en fecha 5 de marzo de 2015, por la que se estimaba el recurso interpuesto y se revocaba la sentencia apelada, declarándose que la piscina no tiene la condición de comunitaria sino privativa de las viviendas n.º 2 y 3 del complejo, quedando privados los Srs. Silvia y Amelia del uso de la piscina que creían comunitaria.

SEGUNDO.-Atendiendo a los hechos anteriormente reseñados, don Silvia y doña Amelia interpusieron, el 20 de enero de 2016, demanda de juicio ordinario frente a don Pascual , interesando se le condenara a abonar la cantidad de 60.000 euros, suma en la que se estimaba la merma patrimonial sufrida de acuerdo con el informe pericial acompañado junto con el escrito de demanda. Opuesto el demandado a las pretensiones deducidas en su contra, en fecha 21 de junio del año en curso recayó sentencia estimatoria de la demanda por entender la jueza 'a quo' que, por una parte, ha resultado acreditado que los litigantes acordaron la transmisión de la vivienda con acceso a piscina comunitaria, y a ello se obligó el demandado Sr. Pascual , que además había sido promotor del complejo junto a su ex-esposa, obligación que no cumplió, causando un evidente perjuicio a los demandantes que se vieron frustrados ante la falta de entrega de la piscina comunitaria; y, por otra parte, tal incumplimiento contractual es indemnizable en la cuantía solicitada en la demanda pues, el demandado, no ha ofrecido elemento probatorio alguno que permita fijar una cantidad inferior a los 60.000 euros pretendidos. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por el demandado que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, y, subsidiariamente, se modere la indemnización concedida ajustándola a valores más conformes a la realidad económica y social del negocio jurídico de autos, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria que: i) en la escritura pública no se incluyó la piscina como elemento comunitario y el plano anexo a la escritura carece de valor, 'incorporándose a nivel informativo y para dar fuerza a la negociación que posteriormente debía afrontar', afirmando que la jueza 'a quo' ha errado en la valoración de la prueba y ha aplicado indebidamente los artículos 1.091 y 1.124 y concordantes del CC , pues el Sr. Pascual no se obligó a su entrega contrariamente a lo afirmado en la sentencia apelada, ya que de la descripción del inmueble permutado se deduce con toda claridad que el objeto de permuta es una vivienda de 131,17 metros cuadrados construidos, de los cuales 19,44 son terrazas, además de 233,15 de jardín, por lo que el derecho al acceso a la piscina comunitaria nunca puede considerarse un derecho real, sino, en todo caso,una expectativa de derecho,y ello lo conocía el Sr. Silvia pues no se había realizado la división horizontal de los elementos construidos con posterioridad a las viviendas, entre ellos la piscina; ii) error en la apreciación judicial en cuanto a la cuantía indemnizatoria que resulta excesiva y desproporcionada ya que, de entender adecuada la antedicha suma, nos saldríaun precio del metro cuadrado impensable en las actuales circunstancias,no incluyéndose en el precio de la permuta cualquier otro derecho de participación en zonas comunitarias, habiendo incurrido en error el perito de la actora al afirmar que la vivienda mide 116 metros cuadrados, siendo que, además, se presentó informe por el demandado que cuantificaba la realización de una piscina en la zona privativa de los actores en 23.180 euros.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1ª) No existe duda alguna de que las partes litigantes al acordar la permuta de sus respectivas propiedades incluyeron que la vivienda transmitida por el Sr. Pascual tenía acceso a una piscina comunitaria. Y así se desprende del contenido del contrato privado de permuta suscrito el 24 de noviembre de 2011 y de la escritura pública otorgada el 10 de enero de 2012, tal como se ha reseñado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. El propio perito de la parte demandada Sr. Carlos Alberto reconoció que en el plano aportado a la escritura pública de constante referencia se señaló como comunitaria la zona donde se halla ubicada la piscina.

2ª) Que realmente la zona donde se ubicó la piscina no fuera comunitaria, tal como se declaró en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 5 de marzo de 2015, sino privativa de las viviendas n.º 2 y 3, no empece la constatación de que tal naturaleza comunitaria fuera afirmada por el Sr. Pascual (y así lo declaró en el procedimiento ordinario n.º 619/2013) y aceptada por los actores que adquirían la vivienda señalada con el n.º 1 en la creencia de que tenían derecho a acceder a la piscina al hallarse ésta ubicada en zona comunitaria, y así se reflejó, en consecuencia, en los documentos suscritos por ambas partes, tal como ya se ha dicho, sin que quepa duda sobre ello dados los términos expresamente utilizados y acompañarse plano identificativo de dicha piscina.

3ª) La propia parte apelante reconoce en su escrito de recurso (antecedente 2 párrafo 6º, al folio 119 vuelto) que el hoy demandado y su ex esposa construyeron la piscina y el aljibe en el año 2000 con la intención de que fueran usados por las cuatro viviendas, y así ocurrió durante 11 años sin oposición por ninguno de los propietarios, si bien no constituyeron formalmente el régimen de comunidad horizontal.

4ª) La consecuencia de ello es la constatación de que el demandado no cumplió la obligación de entregar la vivienda en los exactos términos convenidos, obligación nacida del contrato de permuta y cuyo incumplimiento unicamente puede ser reparado vía indemnizatoria dado que los promotores y propietarios de las viviendas construidas en su día, el demandado y su ex-esposa, no llegaron a constituir formalmente la comunidad sobre el suelo donde se ubicó la piscina y el aljibe. De manera que deviene en aplicación las normas reguladoras de los contratos, artículo 1.091 y siguientes, así como el 1.124, ambos del CC . Tal como ha venido declarando con reiteración nuestro Alto Tribunal, el incumplimiento contractual constituye per se, en numerosas ocasiones,un perjuicio o daño al suponer una frustración en la economía de la parte, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío, no resultando de justicia efectiva que las decisiones unilaterales de una sola de las partes contraviniendo lo pactado queden impunes y libres de toda compensación. Así se recuerda en la sentencia apelada y se comparte por el Tribunal, por lo que deberá rechazarse el motivo del recurso basado en la indebida aplicación de las normas anteriormente citadas.

5ª) A igual resultado desestimatorio se concluye en relación al segundo de los motivos del recurso de apelación, pues resta incólume en esta alzada la afirmación de la juzgadora 'a quo' relativa a que el demandado no ha ofrecido argumento que desvirtúe la valoración realizada en el informe pericial acompañado junto con el escrito de demanda. En efecto, la parte demandada se limitó al contestar a la demanda a realizar, por una parte, consideraciones genéricas sobre que la cuantía fijada por el perito de 60.000 euros resultaba excesiva, y, por otra, a acompañar informe pericial sobre lo que a su juicio costaría realizar una piscina nueva en el jardín de los actores, fijando tal construcción en 23.180 euros, cantidad que demostraría su afirmación de ser excesiva la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda. El razonamiento no se comparte pues el informe pericial acompañado junto con la demanda cuantifica la diferencia entre el valor de mercado de la vivienda con piscina comunitaria y el valor de la vivienda sin acceso a la piscina comunitaria, valores que no fueron discutidos en la primera instancia y frente a los cuales no puede prevalecer el criterio de la parte apelante relativo a la construcción de una nueva piscina por parte de los actores, pues los parámetros tenidos en cuenta para una y otra valoración no son parejos, lo que excluiría la posibilidad de comparación, cuando, además, el dictamen de la parte demandada no tiene en cuenta factores de indudable trascendencia a la hora de cuantificar su coste real, como por ejemplo, la pérdida de terreno dedicado a jardín. Por último, indicar que las afirmaciones de la parte apelante relativas a los distintos precios del metro cuadrado, no pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal al resultar novedosas pues no fueron esgrimidas en la primera instancia y no se sustentan sobre prueba objetiva alguna.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada serán a cargo de ella las costas causadas por su recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, por la apelante para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la procuradora de los tribunales doña Catalina Llull Riera en nombre y representación de don Pascual , contra la sentencia dictada, el 21 de junio de 2016, por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor , en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Se decreta la pérdida deldepósitoconstituido, en su caso, para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.