Sentencia CIVIL Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 171/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 171/15

Procedente del procedimiento Ordinario nº 580/13

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá

S E N T E N C I A Nº 441

Barcelona, 26 de octubre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 171/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 580/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado María y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

' Que debo estimar y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA. JUNCAL GIL CARNICERO, en nombre y representación de DÑA. María , contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador de los Tribunales D. ANTONIO MARÍA DE ANZIZU FUREST; y en consecuencia:

1. Se declara la nulidad del contrato suscrito entre las partes el día 13 de noviembre de 2008, referido a la adquisición de deuda subordinada de la entidad demandada.

2. Se condena a la entidad CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a DÑA. María la cantidad de 5.544,62 euros, más el interés legal que devengue esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda (5 de septiembre de 2013)'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña María formuló demanda contra Catalunya Banc, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y alternativamente de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios, de la suscripción de 54 títulos de la Octava Emisión de Obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, por importe de 27.000 €.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que el día 13 de noviembre de 2008 suscribió un contrato de depósito bancario por el que adquirió los 54 títulos en la sucursal donde ella y su esposo habían tenido siempre sus ahorros. De profesión ama de casa, su principal actividad es el cuidado de su esposo, jubilado y enfermo y en previsión de tal situación es por lo que pensaba que era un ahorro seguro de 27.000 €. La entidad demandada no le proporcionó información sobre las características del producto financiero que suscribió, ni le advirtió del alto riesgo que suponía su compra. No se le facilitó información por escrito y la que se le proporcionó de forma oral fue contraria a la realidad del producto, pues nada se le indicó de que podía perder el dinero invertido, y estaba totalmente convencida de que disponía de una imposición a plazo que le revertía unos intereses pero que era totalmente segura y que podría recuperar sus problemas al término de su vencimiento. Desde la imposición en noviembre de 2008 no volvió a tener noticias hasta que en junio de 2013 recibió una carta de la demandada donde se le comunicó parte de la situación que no alcanzaba a comprender por lo que acudió a la oficina y el director le explicó que su inversión no era como ella pensaba y que en realidad se había acordado su conversión en acciones que le serían recompradas por la entidad peor que en esos 'negocios' acabaría recibiendo sólo una parte de lo depositado en su día. En definitiva, en ese momento, junio de 2013, es cuando se dio cuenta de que lo que ella creía un depósito seguro se había convertido en un producto de riesgo y sólo podría recuperar una parte, 20.945,96 €, habiendo perdido 6.054,04 €. Se ha producido un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable al formalizar la compraventa de obligaciones de deuda subordinada, pues la información que le dieron es que debía garantizarse el capital, que el capital debía estar disponible en cualquier momento y se aseguraba un interés del 7 % el primer año, y variables en los siguientes, pero nunca fue su voluntad comprar obligaciones de deuda subordinada que no garantizaban el capital al estar sujeto a las oscilaciones del mercado secundario, y con un plazo de vencimiento a 10 años, con posibilidad de amortización anticipada a los cinco. Su perfil era conservador-moderado y las autoridades bancarias han considerado el producto como de alto riesgo, al no estar asegurada la recuperación de la inversión inicial. Con base en esas alegaciones solicitó que se declarara la nulidad, o alternativamente, la resolución del contrato con condena de la demandada al pago del a cantidad de 6.054,04 €, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad. Después argumentó que de verse estimada cualquiera de las acciones ejercitadas, la actora tendría que restituir los rendimientos, que ascienden a 5.751,72 €, por lo que la cuantía de la demanda tendría que ser modificada a la diferencia, que asciende a 302,32 €. También alegó que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas, ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 5 de julio de 2013 (en realidad fue el día19 de julio de 2013), la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 20.945,96 €, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquellos que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable. No podría alegarse la falta de consentimiento o causa y en cuanto a la anulabilidad del contrato a que daría lugar el vicio de consentimiento, no se puede cuestionar que la demandante poseyó los títulos durante 4 años y durante ese tiempo cobró los rendimientos y recibió con periodicidad anual la información fiscal. El correspondiente folleto de la emisión fue registrado en la CNMV y se publicó el tríptico informativo que se entregaba a los clientes. Se practicó el test de conveniencia y la contratación se realizó cumpliendo todos los requisitos formales exigibles en cada momento. Fue a partir del momento en que el rating de la entidad disminuyó que el producto empezó a calificarse de agresivo. Durante el tiempo en que la actora disfrutó de los títulos la entidad generable confianza y estabilidad, y de ahí la actitud conservadora y no agresiva en los productos contratados. Además, esta suscripción había sido precedida de otra suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la 4ª emisión, en 18 de mayo del año 2000, por un importe nominal de 27.000 €, que le ofrecieron unos rendimientos muy superiores a los de un depósito, y fueron amortizadas el 13 de noviembre de 2008. No asumió funciones de asesoramiento, sino de simple comercialización e informó, a través de su empleado, a los clientes de las condiciones de los productos adquiridos, entre los que expresamente se incluyen los riegos de los mismos. En la orden de compra se especifica que se trata de Obligaciones de Deuda Subordinada no de un depósito a plazo fijo, y se incluyen las características de la inversión, periodo de amortización y cotización de las mismas en el mercado secundario. Según la doctrina, la ineficacia de los contratos puede darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a la celebración del contrato y los supuestos hechos descritos por la actora se produjeron al contratar, no con posterioridad, y por tanto únicamente sobre negocios válidos.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad. Después realiza una exposición sobre los requisitos del error para que pueda considerarse vicio del consentimiento y considera, con base en la prueba testifical practicada, que la información que se proporcionó a la actora era incompleta y errónea, y que como consecuencia de ello contrató con su consentimiento viciado por error, que, además era excusable. Razona, además, que no se produjo confirmación del contrato, y por tanto que debe declararse la nulidad del mismo, y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.544,62 €, resultante añadir a la cantidad reclamada los intereses legales de la cantidad total invertida hasta la venta de las acciones obtenidas en el canje, más los intereses legales de la cantidad de 6.054,04 € desde la fecha de la venta hasta la interposición de la demanda, menos los rendimientos percibidos. La cantidad resultante, 5.544,62 €, devengará además intereses legales desde la interposición de la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada. Reitera la caducidad de la acción. Alega que es una prueba diabólica acreditar qué es lo que se le informó, pero que en cualquier caso, la actora poseyó los títulos durante años, y durante todo ese tiempo además de haber cobrado los rendimientos se le ha enviado información fiscal, amén de que los trípticos informativos se entregaban personalmente a los clientes y se encontraban publicados en la CNMV, por lo que esa publicidad hace inexcusable el error. También insiste en la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, consistentes en la venta voluntaria de las acciones obtenidas en el canje. Argumenta que no asumió funciones de asesora financiera, e impugna el pronunciamiento sobre intereses y sobre costas.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada. Estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita diversas sentencias de Audiencias.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido en algún momento vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, según alega la demandante, no conoció las características de los productos financieros que había adquirido sino hasta Junio del año 2013, en que recibió una carta de la demandada donde se le comunicaba la situación de los mismos (doc. 3 de la demanda), sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en fecha 9 de septiembre de ese mismo año 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por la demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada, en el mes de noviembre del 2008, en que ya estaba vigente la normativa MiFID.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resulta de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

La actora ya había tenido obligaciones de deuda subordinada de la 4ª emisión. De hecho, según resulta del documento nº 9 aportado por la demandada, la cantidad invertida la primera vez fue de 27.000 €, y al amortizarse el día 13 de noviembre de 2008, se volvió a reinvertir en el mismo producto en esa fecha, esta vez de la 8ª emisión, siendo esta última compra la que constituye el objeto de este procedimiento.

Alegó la actora que creía estar contratando un depósito totalmente seguro cuando en realidad no era así, y el testigo, Don Cristobal , empleado de la demandada que intervino en la contratación, aunque no proporcionó información precisa sobre la forma en que se produjo ésta, reconoció que era dudoso que la actora supiera que tenían ese producto si nadie de la oficina se lo hubiera dicho.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

En este caso no se realizó el test de idoneidad, pero sí el de conveniencia, (doc. 7 de la contestación), que tiene como finalidad determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

Pues bien, en este test se hizo constar que la actora tenía el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo o con riesgo de rentabilidad.

En la propia Orden de Compra aparece calificado el producto como 'prudente', lo que se compadece mal con su verdadera naturaleza, a la que nos hemos referido antes, y el testigo Sr. Cristobal , que fue el que intervino en la operación manifestó que el riesgo del producto era el riesgo propio de la entidad, pero de ninguna manera le dijo que podría perder parte de su dinero porque ni el mismo podía imaginárselo en aquel momento. Declaró, además, que lo que siempre se informaba es que para recuperar el dinero se disponía de un mercado secundario donde se cruzaban las órdenes de venta y de compra, y al que la propia entidad daba liquidez.

Es decir, no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y ello no queda neutralizado con la entrega del tríptico resumen de la emisión, pues no se ha acreditado que esta documentación se entregase, y menos, antes de la suscripción de la orden de compra, y, en cualquier caso, para su total comprensión se requiere de unos conocimientos que tampoco consta que los tuviera la actora, amén de que fue precisamente la información verbal y personalizada que se le proporcionó la que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocía perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un producto en el que el capital estuviese garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora pensaba estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que se les dijo que tenía la garantía de la Caixa, y que no había ningún riesgo en cuanto al capital pero por eso mismo no se le informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensó que la inversión no tenía ningún riesgo, por lo que prestó su consentimiento. Es decir, contrató sobre la representación errónea de que estaba concertando un producto similar, en cuanto a seguridad, a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada, y, además, como primer argumento de su contestación que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se le ofreció a la actora por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de las acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena ya se ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÈPTIMO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que el actor no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto sin riesgo, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar los intereses legales desde la fecha de la inversión.

Efectivamente, como esa jurisprudencia señala, los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por el actor, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo la apelante, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, sin que por ello deba entenderse, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total.

OCTAVO. Costas.

Finalmente, también combate la apelante el pronunciamiento sobre costas, argumentando la existencia de dudas de hecho y de derecho importantes que justificarían la no imposición de costas.

No alega, sin embargo, la demandada, de donde derivarían las dudas de hecho, que esta Sala no aprecia, ni invoca la existencia de jurisprudencia que resuelva las cuestiones planteadas de forma distinta a como lo ha hecho el Juez de Primera Instancia y se confirma en este resolución, por lo que también este extremo de su recurso será desestimado.

Ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por la actora devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.