Sentencia CIVIL Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 322/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00411/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2015 0010563

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000922 /2015

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Donato

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado: IGNACIO PEREZ MAZUELAS

S E N T E N C I ANº 411

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:RESPONSABILIDAD LEY 57/68

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación nº 322 de 2016 , dimanante de Juicio nº 922/15 , del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2016 ,siendo parte, demandado apelante CAIXABANK S.A., representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María concepción Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Don Jesús Riesgo Mazuelas; y como parte demandante apelado DON Donato , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado Don Ignacio Pérez Mazuelas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado, en representación de D. Donato , contra Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 33.461,67 € más los intereses legales de 23.540 €, desde la presentación de la demanda hasta su completo pago; y todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A. , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:Formula recurso de apelación la entidad demandada Caixabank S.A. contra la Sentencia que, estimando íntegramente la demanda formulada por el actor Don Donato (Socio de la Cooperativa de viviendas Mirabueno Promoción Residencial El Arenal), condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 33.461,67 €, más los intereses legales de 23.540 € desde la presentación de la demanda hasta su pago; solicitando se aprecie la excepción de cosa juzgada y se desestime la demanda.

Con carácter subsidiario, impugna el pago de los intereses legales desde la fecha de los respectivos ingresos y ello en base a la doctrina del enriquecimiento injusto, y retraso desleal en el ejercicio de los derechos; y alega error de hecho en la valoración de la prueba al condenar al pago de cantidades cuyo ingreso en la cuenta abierta en la misma por la Cooperativa no consta acreditado.

SEGUNDO:Cosa juzgada.

La parte demandada alega la excepción de cosa juzgada, concretamente el efecto negativo y preclusivo de la misma respecto de la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2013 que puso fin al Juicio Ordinario 101/2013, por aplicación de los artículos 400.2 º y 421.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega la recurrente que en la demanda del anterior juicio, que fue íntegramente estimada, se solicitaba se declarase la responsabilidad de CAIXABANK respecto de la pérdida de las cantidades anticipadas por los demandantes, entre otros el aquí actor Don Donato , para financiar la construcción de las viviendas a construir en régimen de Cooperativa, en base a lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 57/1968, de 27 de Julio en relación con la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, por no haber exigido la Constitución del Seguro o Aval previsto en la Ley 57/68 de 27 de Julio, pues nada impedía que en aquel procedimiento se solicitase la condena al pago de las cantidades anticipadas que son objeto de reclamación en el presente procedimiento.

Y añade,'ciertamente, las pretensiones deducidas en ambos procedimientos no son las mismas, pero el objeto de debate, integrado por la causa petendi y petitum, si lo es: la responsabilidad de CAIXABANK (sucesora mediata de Caja de Burgos) por las cantidades anticipadas por los socios cooperativistas mediante ingreso en cuentas abiertas en la entidad. Su concreción económica y exigibilidad es una consecuencia implícita en la declaración de responsabilidad.'

Y continua diciendo: 'En el primer procedimiento se plantea la responsabilidad de las entidades financieras demandadas en relación a las aportaciones financieras de los demandantes, acompañando a la demanda las pruebas documentales de su ingreso en cuentas abiertas en las mismas, y en el segundo, partiendo de las declaraciones efectuadas en la sentencia dictada en primera instancia, se exige el reintegro de esas cantidades, que, obviamente, ya habían sido ingresadas antes de la presentación de la primera demanda; lo que impide hablar de hechos nuevos o distintos sustraídos a la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). Resulta inconcuso, , que los demandantes, objetiva y causalmente, pudieron hacer valor todos los pedimentos que tenían contra mi representada, incluida la reclamación de todas las cantidades que anticiparon a la cooperativa para financiar la construcción de las viviendas'.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por este Tribunal en la Sentencia de fecha 16 de Junio de 2016 .

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil titulado, significativamente:'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', dice:

'1.- Cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hecho o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior (...).

2.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2011 resume así los requisitos de aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -: (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-, (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2013 interpretó el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los siguientes términos:'Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2014 añade:'Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado'.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2014 añade:'En cuanto a la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos ( artículo 400.2 LEC ) hay que reiterar los argumentos de la sentencia impugnada en el sentido de que, en primer lugar, el primero de los procesos se inició cuando aún no estaba en vigor dicha norma por lo que no existía la vinculación que ahora se impone y, en segundo lugar, la aplicación de dicha prevención exige que sea igual 'lo que se pida en la demanda' en uno y otro proceso. La sentencia dictada por esta Sala con el núm. 159/2011, de 10 de marzo , afirma que 'tal previsión requiere como presupuesto previo la existencia de identidad de pretensión y que ésta -como resulta obvio y la propia norma exige- se haya formulado en demanda o, en su caso, en reconvención...'.

El efecto negativo de la cosa juzgada que invoca la parte recurrente, excluyente de una decisión judicial ulterior con el mismo objeto, está recogido en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice:'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo',lo que se excluye es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 del mismo texto legal que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en el anterior pleito, cuando lo que se pide es lo mismo.

Ni el artículo 222, ni el artículo 400, impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal Supremo, en las Sentencias de 5 de Diciembre de 2013 y 19 de Noviembre de 2014 , deja claro que el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga al actor a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismo hechos tenga contra el demandado, pues lo que determina es que una misma pretensión solo se pueda plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, que tiene la carga de alegarlos en el primer proceso.

El aquí actor, junto con otros Cooperativistas, en el primer proceso, Juicio Ordinario nº 101/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, ejercitaron una acción meramente declarativa de la existencia de incumplimiento por Caja Burgos (ahora Caixabank) de la obligación contenida en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 en relación con la Ley 38/1999, al haber consentido de forma continuada el ingreso de anticipos en cuenta especial sin exigir del promotor la suscripción de aval o seguro en garantía de la correcta recuperación de tales anticipos, y de que consecuencia de tal incumplimiento, la situación y condición jurídica de los actores se asimilaba a la que tendrían como beneficiarios de los avales o seguro en garantía de devolución de los anticipos de haber sido estos constituidos.

En el presente proceso se solicita se condene a la entidad bancaria, en cumplimiento de la responsabilidad de la entidad bancaria declarada en el anterior proceso, al pago de las cantidades anticipadas para la compra de la vivienda.

Es claro que la pretensión de una y otra demanda no es la misma. En el primer proceso se formuló una pretensión declarativa de responsabilidad; en el segundo proceso una pretensión de condena que tiene como antecedente lógico la declaración de responsabilidad del primer proceso.

En el presente procedimiento opera el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, pero no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 y 1, respectivamente, del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que una acción sea presupuesto de otra, la acción declarativa de responsabilidad por incumplimiento de una obligación legal, es presupuesto de la acción de condena al pago de indemnización de los perjuicios derivados de ese incumplimiento, ambas con fundamento en unos mismos hechos, no obliga al titular de la acción a su ejercicio en un mismo proceso, porque la preclusión prevista en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'( STS de 19 de Noviembre de 2014 ).

TERCERO:Alegando la doctrina del enriquecimiento impuesto y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos, pretende la recurrente que los intereses se devenguen únicamente desde la reclamación extrajudicial o judicial.

Impugna Caixabank S.A. la condena al pago de los intereses legales desde la fecha del respectivo ingreso, alegando que el demandante es el único responsable del tiempo transcurrido desde su última aportación hasta la presentación de la demanda.

La condena al pago de las cantidades anticipadas con el interés legal del dinero es consecuencia de la responsabilidad de la demandada Caixabank, que declaró la Sentencia recaída en el Juicio Ordinario 101/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, por no haber exigido a la Cooperativa Promotora de las viviendas que garantizara la devolución de las cantidades anticipadas por los adquirientes, con un seguro o un aval, y que determina responda frente a los adquirientes para el caso de que se dé el supuesto previsto en la norma 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fín por cualquier causa en el plazo convenido',con la devolución de las cantidades anticipadas y con los intereses previstos por la Ley para este concreto supuesto, en los mismos términos que tendrían derecho a percibir de existir la garantía (Aval o Seguro) que la Entidad Financiera debió exigir al Promotor y no exigió.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , el interes que junto con la devolución de los anticipos a cuenta del precio de la vivienda en construcción, debían quedar garantizados con el Seguro o Aval, con la limitación operada por la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación, es el interés legal del dinero desde la fecha de cada ingreso.

No puede considerarse que quien se limita a reclamar lo que la Ley le reconoce este enriqueciéndose injustamente.

El demandante, junto con otros, solicitó judicialmente la declaración de responsabilidad de la entidad financiera antes de que la Cooperativa Promotora Inmobiliaria fuera declarada en Concurso de Acreedores, y, no constando dato alguno en el procedimiento sobre la fecha de inicio o entrega de la construcción, esta es la fecha que hay que considerar como determinante para el nacimiento del derecho a la devolución, por incumplimiento de la Cooperativa de su obligación de entrega de las viviendas; siendo claro, por tanto, que el demandante no ha incurrido en retraso malicioso en el ejercicio de su derecho.

Teniendo en cuenta que la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2013 recaída en el anterior procedimiento Juicio Ordinario nº 101/2013 no ha sido firme hasta que el Tribunal Supremo ha dictado Auto inadmitiendo el Recurso de Casación interpuesto por Caixabank, Auto de fecha 23 de Septiembre de 2015; habiendo interpuesto la parte actora la demanda iniciadora de este procedimiento con fecha 23 de Diciembre de 2015, no puede considerarse haya existido retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Tampoco existe enriquecimiento injustificado por cuanto que el actor solo reclama aquello que la Ley le reconoce como derecho, y si la demandada se ha visto perjudicada no es sino consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, y de la falta de reconocimiento de sus consecuencias que le ha llevado a dilatar la terminación del procedimiento con agotamiento de los recursos legalmente previstos.

CUARTO:Subsidiariamente pretende la recurrente que la demanda se estime solo parcialmente por considerar que no se ha probado que todas las cantidades se hayan ingresado en la Cuenta que la Cooperativa tenía en Caixabank.

La recurrente admite expresamente, que han sido ingresados en la Cuenta de Caja Burgos (luego CaixaBank) las transferencia de fechas 10 de Septiembre de 2005 y 7 de Octubre de 2005, de 3000€ y 14.040 € respectivamente.

Niega virtualidad probatoria a los documentos que denomina 'recibos girados por la Cooperativa', que aporta el actor para justificar el resto de la cantidad reclamada.

Debe aclararse que los documentos aportados por el demandante con su demanda obrantes a los folios 65 a 75 son 'Recibos de Caja Rural' que acreditan el Adeudo de Recibos domiciliados, concretamente los recibos girados mensualmente por la Cooperativa a través de la propia entidad demandada CAJA BURGOS, luego CAIXABANK, como sin duda alguna resulta de la consignación de los dígitos '2018-0097', junto al texto 'Emisora'.

Los documentos 7.3 a 7.13 de la demanda son documentos de Caja Rural denominados 'ADEUDO POR DOMICILIACIONES' que acreditan Adeudos en la cuenta del actor en esta entidad, realizados en pago de unos cargos de la 'ENTIDAD EMISORA' 'S.C.L.V. MIRABUENO-EL ARENAL', girados por una Entidad bancaria identificada como 'EMISORA 2018-0097'.

El propio recibo recoge el código de la cuenta de ingreso de Caja Burgos(2018) y el Código de la sucursal (0097) que coincide con el de la cuenta de la Promoción 'El Arenal' abierta en Caja Burgos con nº 2018 0097 33 3050001727.

Los recibos de la Cooperativa se remitían a la cuenta del actor en Caja Rural por la propia entidad demandada que, luego, a través de remesas mensuales ingresaba en la cuenta especial que la Cooperativa tenía en la propia entidad financiera.

Alega la recurrente que estos recibos de 'Adeudos domiciliados', cuya autenticidad no ha impugnado, han podido ser devueltos o impagados.

Nadie mejor que la propia demandada que giró los cargos a la Cuenta del actor en Caja Rural para saber si fueron devueltos impagados, prueba que en su caso debió aportar teniendo en cuenta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto 217 nº 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si a lo expuesto se une que la Administradora Concursal de la Cooperativa ha reconocido al actor, en el listado de Acreedores- Cooperativistas, exactamente la cantidad reclamada, no hay margen alguno para la duda, sin perjuicio de que la propia recurrente con la información obrante en su poder pudo aclarar las interesadas dudas que infundadamente suscita.

QUINTO:La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta Segunda Instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, imponiendo las costas de esta Segunda Instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 217 vuelto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.