Sentencia Civil Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 487/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0164068

Recurso de Apelación 487/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1245/2012

APELANTE::PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCORCON 2010 SL

PROCURADOR D. /Dña. GINES SAURA GARCIA

APELADO::SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ENSANCHE SUR

PROCURADOR D. /Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dña. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 30 de septiembre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1245/2012 procedentes del Juzgado de Primera instancia número 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Promociones Inmobiliarias Alcorcón 2010 S.L., y de otra, como Apelado-Demandado: Sociedad Cooperativa Madrileña Ensanche Sur

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera instancia número 21 de Madrid, en fecha 7 de enero de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ginés Saura García en nombre y representación de Promociones Inmobiliarias Alcorcón 2010, S.L. frente a la Sociedad Cooperativa Madrileña Ensanche Sur debo absolver a la parte demandada de los pedimentos que contra la misma se contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por resolución de esta Sección, de 9 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCORCÓN 2010 SL', frente a 'SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ENSANCHE SUR', en ejercicio de una acción declarativa con reclamación de cantidad, fundamentándola en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, en la relación contractual que ambas mantenían, y por impago de los honorarios y cláusula penal acordada en el contrato, así como interesaba la declaración de indebida resolución contractual acordada por la demandada, frente a lo que esta se opone, alegando la concurrencia de la 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

SEGUNDO. -La juzgadora de instancia, una vez celebrado el acto del Juicio, dictó sentencia, por la que se desestimaba íntegramente la pretensión de la parte actora.

Se alegan, como motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCORCON 2010 SL', la indebida aplicación de laexceptio non adimpleti contractus, ante el cumplimiento exacto de las obligaciones contractuales por parte de la actora, así como, a partir de toda la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende la indebida resolución unilateral del contrato por parte de la demandada.

La parte apelada y demandada en el procedimiento de instancia se opone a la estimación del recurso, por los motivos que constan en su escrito, alegando, en síntesis, que la sentencia es plenamente ajustada a derecho, y en ella se realiza un seguimiento del resultado de la prueba practicada, de la que se desprende sin lugar a dudas que la parte actora incumplió previa y dolosamente las obligaciones a las que se comprometía.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar los motivos de fondo del recurso de apelación, y al haberse denunciado la errónea valoración de la prueba practicada, conviene precisar que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , por todas -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que, dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia, den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada; de todo ello se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Dicho esto, tenemos que manifestar, que conforme al art. 217 LEC 'incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone', de tal forma que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho, en definitiva, los fundamentales, las condiciones específicas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos, esto es, las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Como nos recuerda la STS de 29 de octubre de 2013 ,'el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es entonces, por la prohibición del 'non liquet', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba'.Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS de 12 de noviembre y de 15 de noviembre de 2012 , entre otras muchas).

De dicha doctrina legal se deduce que corresponde al demandado que alega la excepción de incumplimiento su prueba, pero no solo en cuanto a su existencia, sino también en cuanto a la extensión y valoración económica de dicho incumplimiento, toda vez que no basta la existencia del incumplimiento, sino que el mismo tenga relevancia equivalente a la prestación que falta por cumplir del que alega dicha excepción.

Con respecto a la alegada excepción de no cumplimiento del contrato por la parte actora, debemos de señalar que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , refiere'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada 'exceptio non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 '.

En primer lugar, la cualidad de promotora resulta en este caso de las propias facultades que la recurrente se reservaba en el documento denominado 'contrato de arrendamiento de servicios entre 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCORCON 2010 SL' y 'SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ENSANCHE SUR', adjuntado como doc. 3 de la demanda, que junto con el resto de la abundante documental obrante en autos, evidencian que fue la entidad gestora actora quien, a partir del mismo, se comprometía a prestar servicios de asesoramiento en relación con una promoción de viviendas para los miembros de la cooperativa ahora demandada, así como todas las gestiones y actos precisos hasta la entrega de las viviendas, por lo que cobraría unos honorarios que ascendían a 1.562.398,60 euros, más IVA, conforme a un calendario, que podemos resumir en un pago en cuatro plazos, que comenzaban en abril de 2011 y finalizaba en el mes de junio de 2012, con el establecimiento de una cláusula penal por resolución unilateral del contrato por parte de la cooperativa, cuyo ejercicio ahora también pretende la parte actora.

En la actualidad y tras la entrada en vigor de la LOE, se incluye al promotor entre los responsables del proceso de la edificación, por cuanto el artículo 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Extendiéndose, según el art. 17.4 esta cualidad de promotor a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas, por lo que en todo caso esa cualidad en la actora deviene indiscutible en este caso, al haberse asumido toda la gestión necesaria para la construcción de las viviendas en régimen de cooperativa a que se refiere este procedimiento.

Ha de aceptarse por ello que era obligación de la actora, en la cualidad que fue de verdadera promotora del conjunto residencial que se pretendía construir, la completa realización de la promoción con entrega de todas las viviendas, lo que incluye la adjudicación y transmisión definitiva de las mismas a los socios cooperativistas, y de todo lo actuado, resulta plenamente probado el total incumplimiento por la parte actora de las obligaciones asumidas contractualmente; así, no existen viviendas a entregar, nunca se ha ejecutado la obra, e incluso la adjudicación de la parcela por parte de la empresa municipal de Alcorcón nunca llegó a consumarse; existe informe pericial - doc. nº 22 de los aportados con la contestación a la demanda - consistente en analizar la gestión de las funciones asumidas por la actora, que acredita la realidad de los incumplimientos alegados por la demandada: afirma el perito - Sr. Roberto - en el acto de la vista que el incumplimiento alcanza un 80 % de lo comprometido por la actora (CD. Min. 1:00:45). Asimismo, concluye el informe destacando que en el año 2013 la cooperativa no tenía suelo, ni licencia, y con unos gastos grandes, por lo que el fracaso de la cooperativa en sus objetivos fue total. Por otra parte, el perito Sr. Juan Pablo , quien emite un informe sobre la situación fiscal y contable de la cooperativa, concluye que en lo relativo a los aspectos fiscales, la cooperativa estaba en situación muy irregular, que incluso hubo ingresos indebidos por aplicación de IVA a las aportaciones de capital por parte de los cooperativistas, y las cuentas anuales de la cooperativa ofrece unas pérdidas tales que es inviable la continuidad de la cooperativa.

El incumplimiento total por ello existió, y generó a la cooperativa unos gastos que, sin duda, son superiores a los que la actora ahora apelante reclama como honorarios pendientes de abono, lo que ya supone un perjuicio superior a los mismos, que sumado al hecho de que nunca se obtuvo el obligado seguro de afianzamiento de las cantidades entregadas por los cooperativistas, justifican la desestimación de este motivo del recurso. Efectivamente, las argumentaciones contenidas en la sentencia son suficientes para conocer los criterios jurídicos esenciales en que se apoya la misma, y el enlace intelectivo entre la prueba analizada y la valoración judicial practicada es claro y objetivamente comprensible, sin que dicha valoración resulte en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica ( artículos 316.2 y 376 de la LEC ), por lo que ha de concluirse que la sentencia no adolece de errónea apreciación de la prueba. Cuestión distinta es que la valoración no se comparta por la parte recurrente, quien en esta instancia lo hace de forma completamente diversa a la valoración judicial: si la demandada no se limita a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos, extremo que ha cumplido perfectamente en este procedimiento.

Ello nos lleva a desestimar el otro motivo de apelación alegado, esto es, la indebida resolución del contrato por la parte ahora apelada, y que por ello solicita la apelante la condena a la parte demandada a abonar la multa fijada en la cláusula penal del contrato de arrendamiento de servicios como cláusula sexta: conforme a la jurisprudencia - STS de 23 de enero de 1.999 y 12 de mayo de 2.008 , entre otras - la facultad resolutoria de las relaciones contractuales sinalagmáticas puede ejercitarse no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración emitida fuera del proceso y dirigida a la otra parte, a reserva de que, si se planteara discrepancia ante ellos al respecto, sean los Tribunales quienes examinen y sancionen la procedencia de la resolución, en consideración a los requisitos exigidos para que la misma tenga éxito; y para que pueda prosperar la acción de resolución de contratos bilaterales o sinalagmáticos, al amparo de lo prevenido en el art. 1124 CC , es necesario que concurran las siguientes circunstancias: un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes contractuales; una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de tales obligaciones, sin que sea necesario una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( STS 15-10-2002 ), y que la parte que exija tal resolución haya cumplido la obligación que le incumbía, pues de lo contrario puede oponerse la exceptio 'non adimpleti contractus '. Señala en este sentido la jurisprudencia que ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan alcanzar el fin económico del contrato. Es decir, no es necesario que se produzca un incumplimiento absoluto, bastando un incumplimiento relativo o parcial, siempre que con ello no se pueda realizar el fin del contrato: para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que reúna determinadas condiciones, que se resumen en la exigencia de que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. De acuerdo con ello habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido.

De todo lo ya manifestado, se concluye el total incumplimiento de la parte actora ahora apelante de sus obligaciones contractuales, por lo que la resolución de la relación que vinculaba a ambas partes fue plenamente conforme a derecho, con lo que ello supone de confirmar la procedencia de desestimar en su integridad la demanda

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCORCON 2010 SL', contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.