Sentencia Civil Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 212/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00411/2016

SENTENCIA NÚMERO: 411/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio de Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Zaragoza con el número 494/2015, a instancia deDon Mariano representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutierrez Andreu y defendido por la letrada Sra. Nogueras Gracia actuando en este alzada como apelada, contra doña Josefa representada por la Procuradora Sra. Laguna Broto defendida por la letrada Sra. Español Bardaji quien actúa como apelada en esta alzada, habiendo sido parte elMinisterio Fiscalquien actúa como impugnante en esta alzada, y al que le ha correspondido elRECURSO DE APELACIÓN (LECN) Nº 212/16.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 19 de Mayo de 2015 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad demanda incidental de modificación de medidas a instancia de don Mariano que dio lugar al procedimiento identificado como 494/2015.

Admitido a trámite por resolución de fecha 11 de Junio procedió a contestar aquélla tanto el Ministerio Fiscal, cuanto la representación de doña Remedios , celebrándose vista el 21 de Enero de 2016 con el resultado que obra en las actuaciones.

En fecha 25 de Enero de 2016 se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por el Procurador D. Fernando Luis Gutiérrez Andreu en nombre y representación de Don Mariano contra Doña Josefa y en su virtud debo declarar y declaro el mantenimiento de las medidas vigentes en la actualidad en tanto en cuanto las mismas no se vieren sustituidas por las que a continuación se detallan: 1) Guarda y custodia: Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la autoridad familiar y se acuerda así mismo que la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio ( Luis María y Pedro Miguel ), sea compartida entre ambos progenitores. De cara a su desarrollo ello se verificará por semanas, siendo el momento de cambio de progenitor custodio los lunes a la entrada del centro escolar y solamente en caso de resultar festivo el lunes que ello se verifique a las 10 horas del lunes siendo el progenitor no custodio hasta ese momento quien deberá acudir al domicilio de quien sea progenitor custodio hasta ese instante, a fin de recoger a los hijos menores. Los hijos menores podrán estar en compañía del no custodia las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta la mañana del día siguiente en que serán de nuevo acompañados al centro escolar.-Este régimen de custodia comenzara el próximo 1.02.2016 comenzando la semana de estancia de los hijos con la madre y así sucesivamente.- Durante los periodos vacacionales el mismo se suspende por el específico que seguidamente se indica lo que implicará que se reanude una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional (iniciará periodo el que no hubiere tenido los menores la semana anterior al inicio de las vacaciones con independencia de que la última semana o la semana tras la reanudación del régimen ordinario no sea completa).- El sistema de estancias de las menores durante los periodos vacacionales será el siguiente: - vacaciones escolares de navidad: Se dividirán por mitad, correspondiendo el primer periodo al tiempo comprendido entre el inicio de las vacaciones escolares y el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta es día del reinicio de la actividad escolar. Cada uno de estos periodos corresponderá a la estancia de los menores con uno de los progenitores. La elección de periodos en los años de inicio de la festividad impares corresponderá al padre y en los años pares elegirá la madre debiéndose hacer saber esta elección por un medio del que quede constancia con al menos un mes de antelación al inicio. De no hacerse uso de esta opción se perderá el derecho a la misma. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevará a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).- Vacaciones escolares de Semana Santa: Se dividirán por mitad desde el inicio de las vacaciones escolares hasta la finalización de las mismas, eligiendo la mitad la madre en los años impares y en los años pares el padre, debiéndose hacer saber esta elección por el medio del que quede constancia con al menos un mes de antelación. El momento del cambio será el día intermedio a las 12 horas acreciendo de no ser exactamente iguales los periodos el día adicional al primer periodo. De no hacerse uso de esta opción se perderá el derecho a la misma. Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevará a cabo en el domicilio de quien sea custodio al momento de inicio del periodo (cuando no se lleven a cabo en el centro escolar).- Vacaciones de verano: Se dividirán por quincenas, contando únicamente los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Dichas quincenas se elegirán siempre de forma alternan, debiéndose hacer saber esta elección por un medio del que quede constancia con al menos dos meses de antelación al inicio. La distribución de quincenas será la siguiente: - 1.07 a las 10 horas hasta 15:07 a las 20 horas. - 15.07 a las 20 horas hasta las 21:07 a las 20 horas. - 31.07 a las 20 horas hasta el 15.08 a las 20 horas. - 15.08 a las 20 horas hasta 31.07 a las 20 horas.- Las recogidas y acompañamiento de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de quien sea custodio en el momento de inicio el periodo (cuando no se lleve a cabo en el centro escolar).- Los días de cumpleaños de los hijos el progenitor no custodio en ese momento podrá comunicarse telefónicamente con ellos desde las 9:00 a las 21:00 horas en caso de ser festivo y desde las 17:00 horas a las 21:00 horas en caso contrario.- En caso de no poder verificar las entregas y acompañamientos el progenitor que deba verificarlas, podrá hacerlas otra persona de su confianza indicada al otro progenitor.- 2) Como contribución a los gastos y alimentos de los hijos, cada progenitor contribuirá durante la semana que los tenga consigo a los gastos ordinarios como los de alimentación, alojamiento o vestido. Para los restantes gastos ordinarios ambos progenitores procederán a la apertura una cuenta bancaria a nombre de ambos y de los hijos en la cual cada mes se ingresará por cada uno de ellos la cantidad de 75 euros. Dichas cantidades se abonarán por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, hallándose sujeta a las mismas variaciones que experimente a 1 de enero de cada año el Índice de Precios al consumo u otro que le pueda sustituir.- Para el supuesto de que antes de finalizar el mes el saldo de la cuenta sea inferior a 100 €, cada progenitor ingresará la cantidad respectivamente indicada. De esta cuenta se harán las extracciones por cualquiera de los progenitores, dando cuenta inmediata del destino del gasto al otro, salvo que se trate de gastos domiciliados.- Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios necesario de los hijos mientras que los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores en defecto de acuerdo los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o seguro médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuyo variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios - incluyendo todos los de inicio de curso- o cuidado diario de los hijos menores de edad en cuanto están incluidos dentro del importe de la atención a los gastos ordinarios.- Este régimen de contribución a gastos operará desde el 1.02.2016.- Hágase llegar copia de esta sentencia al Centro de Atención Integral a la Familia (CAIF) C/ Juan José Lorente, nº 51-53, local Telef: 976 401.594 y 640.39.79.52 a fin de que se puede ofrecer a las partes una colaboración de cara a la gestión del régimen de custodia que se fija por medio de esta sentencia.-No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.'.

SEGUNDO: Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la señora Josefa por escrito de fecha 8 de Febrero de 2016 en el que se solicitaban la revocación parcial de la sentencia y se acordara que durante el desarrollo de los regímenes de visi

tas de fin de semana y periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano el padre deberá recoger al menor bien a la salida del centro escolar bien en el domicilio materno, mientras que las entregas del menor a la madre se hagan en el domicilio paterno (y subsidiariamente, en caso de no acogerse la doctrina indicada, que el horario de devolución del menor en el domicilio materno se realice como hasta ahora a las 20 h del domingo), así como que igualmente se acuerde que el progenitor no custodio quede exonerado de contribuir al gasto de comedor escolar.

Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la contraparte quien se opuso por escrito de fecha 26 de Febrero de 2016 solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó también la confirmación de la sentencia en escrito de fecha 15 de Febrero de 2016 en términos parejos a los del apelante principal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y admitida la prueba documental aportada por la apelante, por resolución de fecha 27 de abril de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 22 de Junio de 2016.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Es motivo del presente recurso, el error en la valoración de la prueba practicado en la instancia al tiempo de adoptarse el cambio de guarda y custodia de individual a favor de la madre a compartida a favor de ambos progenitores, sin que se haya producido a su juicio un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el anterior proceso que concluyó con la sentencia de fecha 28 de junio.

Sobre la incidencia y necesidad de alteración de tales circunstancias de cara a la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos a cargo, existe nutrida jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Esta Sala también se ha manifestado al respecto en varias ocasiones, sentando como criterio general que la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. (SAP Zaragoza 22.3 2016 por citar una entre las más recientes).

Las sentencias del TSJA , de 23 de Mayo y 26 de Mayo de 2014 indican sobreelparticular que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC [' alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

Sobre la existencia de tales circunstancias relevantes, el propio TSJA ha reconocido como tales el simple paso del tiempo que remueve los problemas originados por la edad del menor de cara a la atribución de la custodia.

Así por ejemplo la STSJA de 3 de Febrero de 2016 tras definir el concepto de 'interés del menor' reflejada en el 78.2 CDFA expone que En relación con la alegación de que no se ha acreditado un cambio relevante en las circunstancias concurrentes, ni se concreta en la sentencia cuál es el cambio que permite la modificación del régimen de custodia hemos de destacar, ante todo, que la parte no ha invocado como infringido el artículo 79.5. En cualquier caso, no tiene razón. La menor tenía 5 años cuando se dictó la sentencia a modificar, y cuenta en la actualidad con once, y así se recoge en la sentencia impugnada. Pues bien, ello constituye en sí un cambio de relevancia para alterar el régimen, como el propio legislador viene a señalar. Así lo expresamos en nuestras sentencias de 23 de mayo de 2014 , 26 de mayo de 2014 y en la de 13 de marzo de 2013 .

En el presente caso la sentencia señala como cambios relevantes el cambio de residencia del padre, que en el curso del proceso habido en el 2013 se reflejó en una localidad de la provincia de Alicante, mientras que en la actualidad acredita residencia en Alagón. La recurrente basa buena parte de su recurso en el error de atribuir el lugar de residencia en el año 2013 en la localidad de Sax cuando el demandante ya residía en Alagón, sin embargo es de hacer notar, como se refleja en el escrito del Ministerio Fiscal que la sentencia de 2013, que es la que decidió el sistema de custodia individual, partió de la domiciliación del Señor Mariano en la localidad de Sax. Así se deduce del folio 23 de las actuaciones. En el párrafo primero (parte del fundamento jurídico cuarto) se dice expresamente '... que actualmente el Sr. Mariano ya no trabaja por cuenta ajena con un horario laboral fijo, sino que desde el mes de Septiembre de 2013 trabaja como autónomo, teniendo su residencia en Sax (Alicante) según consta en diversa documentación obrante en autos, habiendo reconocido el propio demandado en su contestación que adquirió una vivienda en el mes de Agosto de 2012 para poder estar con sus hijos durante las visitas'. Tal circunstancia resultó relevante de cara a la atribución en su día del régimen de custodia individual, tal y como se refleja en el párrafo siguiente.

Consecuentemente el cambio de domicilio y traslado del ahora demandante a Alagón, supone como pone de relieve el juez de instancia un cambio relevante respecto de la situación contemplada por la sentencia de 2013.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, es doctrina del TSJA que el artículo 80.2 del CDFA considera que, con carácter general, la custodia compartida es el sistema idóneo con el que satisfacer el interés del menor. Así, se recoge en la STSJA de 18 de julio de 2013:

'decíamos en la sentencia de 8 de febrero de 2012 (recurso 27/2011 ), destacando en las sentencias sobre esta materia que el criterio preferente establecido por el legislador aragonés es el de la custodia compartida, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.

La sentencia de la Sala de 1 de febrero de 2012 (recurso 24/2011 ), resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 CDFA:

'En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales - art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada' (...).

Por tanto fijado por el legislador como régimen de primer grado el de custodia compartida, lo que puede ser objeto de acreditación por quien mantenga como más beneficioso para el menor otro régimen, son aquéllas circunstancias que permitan su valoración de conformidad con los parámetros del art. 80.2 y la Jurisprudencia del TSJA de ese régimen como más beneficioso para el menor.

Pues bien a este respecto, como expone las sentencias del TSJA resulta importante el informe del Gabinete psicosocial obrante en autos y las manifestaciones de los menores. De la prueba practicada se deduce esencialmente lo siguiente: las relaciones de los menores con su padre es regular y sin dificultades, aquéllos no aprecian diferencias de estilo educativo y trato entre ambos progenitores. Estos constituyen referentes emocionales para ambos, y los menores expresaron el deseo de pasar un día con cada padre como forma de relacionarse de modo más frecuente y dar continuidad a sus rutinas. Entre las conclusiones del informe se razona la conveniencia de que los periodos de estancia con cada progenitor lo sean por semanas, toda vez que poco a poco se ve necesario una mayor estabilidad y continuidad en las rutinas de los menores, y una progresiva autonomía, con el paso del tiempo en su actividad, circunstancias que se obtienen mejor con el sistema de semanas alternas. Por tanto debemos deducir que en este supuesto no hay acreditados motivos suficientes para relegar el sistema de custodia compartida.

Respecto de las conclusiones que se adoptan por la perito de parte aportadas a este recurso, las mismas no pueden primar sobre las alcanzadas en el informe de 29 de diciembre de 2015, dado que el mismo sólo contempla la situación atendiendo a una de las partes en conflicto, y no, como sucede en el otro informe, a ambos progenitores.

Consecuentemente el recurso se desestima.

TERCERO.- A tenor del artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la materia objeto de recurso no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación presentado por la procuradora de los tribunales Sra. Laguna Broto en nombre y representación de Doña Josefa y la sentencia de fecha 25 de Enero de 2016 recaída en los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza bajo el nº, 494/2015 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Josefa , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo de su fecha, doy fe.