Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 252/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/016674
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0016674
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 252/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 1278/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Justiniano
Procurador/a/ Prokuradorea:BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: JOSE JOAQUIN GUELBENZU LANAU
Recurrido/a / Errekurritua: Miriam
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN GONZALEZ-BENGOA OLIVEROS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 411/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 252/17, procedente del Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Medidas hijos contencioso 1278/15, promovido por D. Justiniano
representado por la Procuradora Dª Blanca Olatz Garcia Rodrigo y defendido por el Letrado D. Jose Joaquin
Guelbenzu Lanau, frente a la sentencia nº 475/16 dictada en fecha 26-09-16 , siendo parte apelada Dª Miriam
representada por el Procurador D. Javier Area Anitua y defendida por el Letrado D. Ruben Gonzalez-Bengoa
Oliveros, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo
Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 475/16 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con los menores Carlos Ramón y Juan Carlos : A) La guarda y custodia de los hijos menores de edad, debe ser atribuida a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida en ambos progenitores, sin perjuicio de su ejercicio exclusivo por parte de la madre ante la ausencia del padre.

B) En lo que respecta al régimen de visitas, se establece que el Sr. Juan Carlos podrá estar en compañía de sus hijos una tarde en la semana, el día que pacten los progenitores, recogiéndolos en el colegio y entregándolos en la vivienda de la madre a las 20.00 horas y los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.000 horas del domingo. Todo ello a salvo otro acuerdo entre progenitores.

C) El demandado deberá contribuir a la pensión de alimentos de sus hijos con la cantidad de 160 euros mensuales por ambos hijos (80 euros para cada uno de ellos), pagaderas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a los efectos designe la madre. Cantidad revisable conforme al IPC que señale el INE.

D) Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad y partes iguales, siendo estos los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases se apoyo a la educación reglada, extraescolares pactadas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Justiniano , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 18-04-17 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, Dª Miriam y el MINISTERIO FISCAL, oponiéndose ambos al recurso,elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 12-05-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 17-07-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-09-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se suspenda temporalmente la obligación de pago de pensión de alimentos hasta devenir a mejor fortuna, y, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos a una cuantía de 50 euros mensuales para cada menor (100 euros en total).



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, no siendo el caso que ahora nos ocupa equiparable al que fue resuelto por sentencia de esta Audiencia Provincial de 9 de febrero de 2011, conforme a sentencias del Tribunal Supremo como la de 20 de julio de 2017 : '-La sentencia 184/2016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 ...'.



TERCERO.- En el presente caso, no estamos ante un supuesto de carencia absoluta de recursos económicos pues el ahora apelante ha manifestado, en su interrogatorio, que cobra el subsidio, 426 euros, y dado que esta Audiencia Provincial viene fijando el mínimo vital en cantidades que oscilan entre los ochenta y ciento cincuenta euros mensuales por hijo, horquilla en la que es encuadrable la cantidad fijada en la sentencia apelada de 160 euros mensuales por ambos hijos (80 euros para cada uno de ellos), llegamos a la conclusión de que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., sin desconocer el sentido de la presente sentencia pero atendiendo a los intereses en juego y dado que no consideramos que el recurso de apelación sea arbitrario o caprichoso, entendemos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por la Procuradora Sra. García, frente a la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Medidas hijos seguido ante el mismo con el número 1278/2015 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0252-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administracion de Justicia, certifico.