Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 358/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000358/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001927/2014
SENTENCIA Nº411/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a tres de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1927/14, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada 'Banco de Santander, S.A.', habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jaime Martínez Rico y defendida
por el Letrado D. Antonio Poveda Bañón, y como apelada 'Semilleros El Mirador, S.L.', representada por la
Procuradora Dª. María Luisa Mínguez Valdez y defendida por el Letrado D. José Antonio Martínez Moya.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por 'SEMILLEROS EL MIRADOR S.L.', frente a 'BANCO SANTADER, S.A.', debo: 1- Declarar nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes el día 26 de noviembre de 2007, con restitución de por parte del demandado de la cantidad de 124.789'21 €. 2- Se condena a la demandada al pago de los intereses legales de dicha suma desde que cada cargo fue hecho en cuenta. 3- Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Semilleros El Mirador, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María Luisa Mínguez Valdez presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 358/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de noviembre de 2017 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

En la demanda iniciadora de las presentes actuaciones la mercantil actora solicitó la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito con la demandada en fecha 26 de noviembre de 2007, con restitución de prestaciones más los intereses, por error esencial, excusable y grave como vicio del consentimiento, al no habérsele facilitado la información necesaria para conocer los riesgos que asumía, habiendo actuado, al contrario, en la creencia de que concertaba un contrato que le protegía de la subida de intereses.

La entidad bancaria demandada plantea frente a la sentencia estimatoria de las anteriores pretensiones dos motivos de apelación: 1- Caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil , a contar desde que el cliente tuvo conocimiento real de los riesgos del producto contratado, para lo cual deben tenerse en cuenta las liquidaciones practicadas. 2- Error en la apreciación de la prueba, al no haber valorado de manera adecuada las declaraciones de determinados testigos y la documental en relación con el error vicio, yendo más allá de la presunción de error contemplada en la jurisprudencia, pues se ha acreditado que se prestó una información adecuada.

La parte demandante se opone a dicho recurso en atención a los siguientes argumentos: 1- No existe caducidad de la acción al haberse interpuesto diligencias preliminares para la exhibición documental en fecha 14 de marzo de 2012. Además, la jurisprudencia exige la comprensión real por el cliente de los riesgos asumidos, sin que sea suficiente el mero cargo en cuenta de una liquidación negativa. 2- Ha quedado debidamente probado, documental y testificalmente, que no se informó correctamente al administrador de la sociedad demandante de los riesgos del producto, tratándose de una empresa cuyo objeto social es ajeno a este tipo de productos financieros. 3- Este contrato se firmó en base a una imposición de la entidad financiera, como condición para conceder al cliente un préstamo solicitado por importe de más de dos millones de euros para la adquisición de unas fincas, ofrecimiento que se llevó a cabo el mismo día de la firma de este préstamo, sin folletos informativos, simulacros de evolución de tipos de interés, test de idoneidad o información del coste de cancelación.

Segundo.- Caducidad de la acción .

La parte actora argumentó en su demanda, con cita de diversa jurisprudencia, que debía tomarse en consideración la fecha de la propia contratación, no un momento posterior, cuando ya se hayan producido un conjunto de prestaciones a lo largo del contrato. Posteriormente, en el recurso de apelación afirma que la sentencia de primera instancia incurre en error al declarar por un lado que el plazo de cuatro años comienza el día de la última liquidación y vencimiento del contrato (28/11/2011), y por otro lado que dicho plazo se inicia cuando el cliente pudo tener conocimiento del error o dolo, como debió suceder con las diferentes liquidaciones. Finalmente, la interposición de la demanda se produjo el día 14 de noviembre de 2014.

Ciertamente, no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia del contrato por falta de consentimiento, ni de nulidad radical o de pleno derecho, sino ante un supuesto de error del consentimiento (el consentimiento concurre, pero está viciado por error) sometido al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil para los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad.

No obstante, esta excepción debe ser desestimada, puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo y naturaleza compleja que no se consuma en el momento de la formalización escrita o perfección, sino cuando estén cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En este sentido, la conocida sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, declara que ' en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta resolución ha sido seguida posteriormente por muchas otras del Alto Tribunal, como las sentencias 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero .

Pero es que, además, esta misma resolución añade: 'Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial .

Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si ésta ha sido ejercitada en plazo'.

Y cita en apoyo de su tesis la sentencia de la misma Sala núm. 225/2005, de 5 abril , según la cual: «El tema de la posible ' c aducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

Por otra parte, en relación con la comunicación de las primeras liquidaciones negativas, esta misma Sección ha señalado en la Sentencia 232/17, de 23 de mayo (Rollo 96/17 ): 'En nuestro caso, no está suficientemente claro que fue con las primeras liquidaciones negativas cuando los clientes cayeron en la cuenta de los riesgos que se derivaban del producto que habían contratado y por ello fue entonces cuando pudieron advertir el error vicio. No podemos dejar de lado que la contratación se produce por los clientes, personas físicas sin conocimientos en la materia, que ostentan la condición de consumidores, en una convención ligada a la contratación de un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda que se pretende conectar con una protección de los suscriptores frente a la subida de tipos de interés'.

Aplicando, pues, esta doctrina al presente caso, no puede apreciarse la caducidad de la acción invocada por la parte demandada, ya que en fecha 14 de marzo de 2012 la mercantil demandante presentó Diligencias Preliminares para exhibición documental frente a 'Banco Español de Crédito, S.A.', precisamente al tener la intención de entablar la presente demanda de Juicio Ordinario para obtener la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de noviembre de 2007 y la restitución de la suma de 124.237'21 €.

En definitiva, coincidiendo con la parte apelada en que el momento en que pudo tener conocimiento real de que la operación suscrita entrañaba grave riesgo para su patrimonio fue el de la liquidación de fecha 30-11-2009, por importe de 23.118'25 €, entre este momento y la presentación de la solicitud de Diligencias Preliminares no transcurrió el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC ., así como tampoco entre la finalización de dichas Diligencias Preliminares y la presentación de la demanda que dio origen a los presentes autos.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba . Error vicio del consentimiento .

Es criterio jurisprudencial reiterado, en relación con el motivo de apelación planteado. que aunque la amplitud de este recurso permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid - Sección 18ª - de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante - Sección 9ª - de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

A los efectos indicados, invoca este error la parte apelante al considerar que la sentencia de instancia no valora correctamente la documentación aportada (vulneración art. 326 LEC ), ni las declaraciones de determinados testigos (vulneración art. 376 LEC ), en particular que el Sr. Valentín (empleado de la demandante) manifestó que antes de la firma del contrato se entregó una copia del mismo al administrador de la actora, que mantuvieron con él una reunión explicativa previa a la firma y que llamó a la oficina bancaria para consultar las dudas que le surgieron. Y el testigo Sr. Luis Pablo (empleado de la entidad demandada) declaró que facilitó información precontractual al cliente en la referida reunión y que le comunicó la posibilidad de tener liquidaciones negativas en caso de bajada de los tipos de interés. Por último, le achaca el error de no haber tenido en cuenta el valor informativo del propio contrato.

Pues bien, no se comparten dichas apreciaciones en la presente resolución.

En primer lugar, conviene reiterar los criterios jurisprudenciales de interpretación y aplicación de la normativa vigente sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Así, la STS. de 18 de diciembre de 2015 , recordando las sentencias nº 563/2015 y 840/2013 , señala: 'De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3)'.

Y la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 17 de octubre de 2016 recuerda que en los supuestos de productos financieros complejos suscritos por clientes minoristas no es posible acudir a una información genérica o limitada, sino que la información ha de reunir estas tres características: a) ser previa a la contratación (facilitada con suficiente antelación, como expone la STS. de 25 de febrero de 2016 ); b) estar adaptada y ser comprensible para el cliente en relación con sus concretos conocimientos del mercado financiero, en especial al nivel de conocimiento de estos productos y de funcionamiento del mercado financiero, asegurándose de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos , como indica la STS. de 7 de octubre de 2016 ; y c) ser completa, no sólo en relación con las condiciones del producto, sino especialmente con los riesgos asociados al mismo ( STS. de 30 de septiembre de 2016 ).

En segundo lugar, sobre la información que puede transmitir el propio Contrato y sus Condiciones Particulares , como el Aviso Importante sobre el Riesgo de la Operación ('Con independencia de lo declarado por el Cliente en la Estipulación Cuarta del contrato del que forman parte las presentes Condiciones Particulares, el Cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta Operación'.

Específicamente, que si en algún periodo de cálculo de la Referencia del Tipo Variable sea inferior al Tipo Floor aplicable, el cliente pagará la diferencia entre el Tipo Floor aplicable y dicha Referencia), viene declarando de modo constante la jurisprudencia que lo determinante no es la redacción literal de las cláusulas contractuales, sino la comprensión real de las consecuencias jurídicas y económicas que de ellas obtiene el cliente del producto financiero. Así, la STJUE de 30 de abril de 2014 señala que una cláusula contractual no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también es preciso que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de su mecanismo, de forma que se pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas del mismo.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo ha declarado al respecto en la Sentencia de 9 de mayo de 2017 : 'Tampoco el deber de información debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato de swap . En este sentido, lassentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que «Como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

Y no puede olvidarse que el cliente minorista también goza de esta protección, sin que para tal calificación tenga incidencia alguna su condición de sociedad mercantil, habiendo declarado a tales efectos la STS. de 13 de febrero de 2007 que 'no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario'. Y la STS. de 9 de mayo de 2017 indica que la condición de sociedad mercantil 'no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos', sin que basten 'los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( STS. 579/2016, de 30 de septiembre ).

Y en tercer lugar, las declaraciones testificales de los empleados de la sociedad demandante, D.

Valentín , y de la entidad bancaria, D. Luis Pablo , tampoco desvirtúan las conclusiones probatorias extraídas por la Juzgadora 'a quo'.

Frente a los datos fácticos destacados por la parte apelante como especialmente significativos de la información facilitada al cliente, descritos con anterioridad, la sentencia impugnada resalta otra serie de elementos de hecho extraídos de los elementos probatorios de los que infiere precisamente la conclusión contraria, tales como: 1- El objeto social de la demandante es el tratamiento de semillas para la reproducción.

2- La suscripción de este producto litigioso se formalizó el mismo día que otro contrato de préstamo de dos millones de euros para la adquisición de fincas. 3- Al exteriorizar el cliente ciertas dudas sobre la contratación del producto financiero se le comunicó que en ese caso habría que solicitar a la entidad una nueva propuesta de riesgos, es decir, se paralizaría la concesión del préstamo que constituía la verdadera operación solicitada por la demandante a la entidad demandada y cuya formalización le urgía. 4- No se facilitó a 'Semilleros El Mirador' folletos explicativos o simulaciones de escenarios de riesgos con antelación a la firma del contrato de permuta financiera. 5- No se comunicó el coste de cancelación anticipada del contrato. 6- Fue la propia entidad bancaria la que ofreció a 'Semilleros El Mirador' la contratación de la permuta financiera cuando se aprobó el préstamo por el departamento correspondiente, comercializándolo como un contrato de cobertura ante las posibles subidas de los tipos de interés. 7- El test de conveniencia dio como resultado que el administrador de 'Semilleros El Mirador' tenía estudios de secundaria y no había trabajado en el sector financiero, poseyendo sólo algún conocimiento de riesgos asociados a los productos.

En definitiva, corresponde al banco la carga de la prueba del cumplimiento de la normativa vigente y el alcance de la información facilitada a su cliente, pues 'en sus manos tenía facilitar una información precontractual fiable, la realización de simulaciones al alza o a la baja partiendo del tipo de interés fijo sobre el que versaba el contrato, así como la documentación de la forma y contenido de la información solicitada' ( SAP.

Alicante - Sección 9ª - de 4 de febrero de 2016 ). Y ello por cuanto es obligación de la entidad bancaria tutelar los intereses de los clientes a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible( STS. de 25 de febrero de 2016 ).

Por último, a los anteriores argumentos cabe añadir el relativo a la falta de información sobre el coste de cancelación anticipada del producto , supuesto contemplado en la STS. de 17 de abril de 2017 , que cita a su vez la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia 594/2016, de 5 de octubre , donde se declaró lo siguiente: 'En el ámbito del incumplimiento de los deberes de información es especialmente destacable cómo el banco ha de informar al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

Como hemos dicho antes, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la «apuesta» que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco.

En orden a esta concreta obligación, es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. La mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.

Esta Sala ha admitido en casos como el presente que el error pueda recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba'.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, al compartir el razonamiento expuesto sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, básicamente la esencialidad ( recae sobre la sustancia del contrato, esto es, sobre las condiciones que determinaron la contratación ) y la excusabilidad ( no se aprecia falta de diligencia por parte de la demandante).

Sobre este último requisito, en el que la parte demandada puso bastante énfasis en su contestación a la demanda, la jurisprudencia viene estimando la excusabilidad del error cuando la parte no afectada por el mismo está obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado, de forma que en tal caso se imputa el error a quien tuvo la posibilidad de eliminarlo ( STS. de 9 de junio de 2017 y 29 de marzo de 2016 , entre otras).

Y como recuerda la STS. de 9 de mayo de 2017 : 'Esta sala ha dictado ya un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Como recuerda la sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , «así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , 331/2016, de 19 de mayo , 496 , de 15 de julio, y 509/2016, de 20 de julio , entre otras muchas'.

En tales casos se ha venido aplicando, tanto a tenor de la normativa pre-MiFID como MiFID, la doctrina jurisprudencial que declara 'la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente, como precisa la más reciente de las sentencias citadas (694/2016, de 24 de noviembre ), «en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación'.

En definitiva, esta misma Sección se ha pronunciado en términos similares en supuestos de contratos de permutas financieras o 'swaps' concertados con sociedades mercantiles, por ejemplo en las Sentencias 446/15, de 20 de noviembre , y 361/16, de 20 de septiembre , entre otras.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

De conformidad con el art. 398 de la LEC , se imponen al recurrente las costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco de Santander, S.A.', contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela de fecha 24 de enero de 2017 , dictada en los autos de juicio ordinario nº 1927/2014, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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