Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 349/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00411/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2016 0006975
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000640 /2016
Recurrente: Agustín
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ,
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON,
S E N T E N C I A nº 411/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000640/2016, procedentes del JDO.

PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000349 /2017, en los que aparece como parte apelante, Agustín , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurron Rodríguez, y como parte
apelada, BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. Marina González Pérez, asistido por el Abogado D. José María Rego Álvarez De Mon, y el MINISTERIO
FISCAL, apelado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 29 de Marzo de 2017 , en el procedimiento Ordinario de Derecho Al Honor-249.1.1, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de D. Agustín contra BANKINTER CONSUMEN FINANCE E.F.C. S.A, y en consecuencia: 1º.- Declaro que la inclusión realizada por la demandada en los ficheros de insolvencia de los datos del actor los días 7 y 9 de agosto de 2015, y cancelados respectivamente los días 15 y 16 de ese mismo mes y año, ha supuesto una intromisión ilegitima en el derecho al honor de éste . y, 2º Condeno a la demanda a indemnizarle en la cantidad de 600 euros, aumentada en el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada .



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Agustín , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 349/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 20 de septiembre.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA MAGISTRADA DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Agustín contra la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A., declarando que la inclusión de los datos personales del actor en los ficheros de insolvencia realizada por la entidad demandada los días 7 y 9 de agosto de 2015 y cancelada, respectivamente, los días 15 y 16 de dicho mes y año, ha supuesto una intromisión ilegítima en su derecho al honor, condenando a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 600 euros, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por D. Agustín , alegando como motivo error en la valoración de la prueba al cuantificar la indemnización en 600 euros, la cual es insuficiente ante los daños causados por la inclusión de una deuda exigua que no es acreditativa de su insolvencia económica y muy por debajo de las concedidas por el Tribunal Supremo, quien prohíbe conceder indemnizaciones simbólicas o insuficientes en esta materia. Reiterando, en contra de lo afirmado en la recurrida, la infracción del artículo 39 del Reglamento que desarrolla la L.O 15/99 , inexistencia de deuda cierta, liquida y exigible y el incumplimiento del requerimiento previo de pago a la comunicación de sus datos a los ficheros de insolvencia, el prolongado tiempo de la inclusión y el volumen de consultas realizadas por distintas entidades (16 en total), lo que le hace acreedor de la indemnización solicitada en la cuantía de 8.000 euros, al amparo del artículo 9.3 de la Ley Orgánica de 1/1.982 de Protección Civil al Honor y de la jurisprudencia que lo interpreta.



SEGUNDO.- La parte apelante discute, en primer lugar, en contra de lo recogido en la recurrida, el cumplimiento por la entidad demandada del deber de informar al actor en el momento de la celebración del contrato -en cuanto no recoge tal advertencia- que en el caso de no producirse el pago de la deuda en el término previsto, sus datos podrán ser comunicados a los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, como establece el artículo 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

En el supuesto de autos, la deuda trae causa de un contrato de tarjeta de crédito VISA VODAFONE suscrito entre los litigantes el 1 de septiembre de 2010 (doc.2-A de la demanda y nº 1 de la contestación), respecto del cual el apelante afirma -como hiciera en su demanda- que carece de eficacia y validez tanto por su ilegibilidad, como por carecer de firma el condicionado general, por tanto sin que conste su aceptación, del que no se le entregó copia alguna, no teniendo conocimiento del mismo hasta el 27 de abril de 2015, tras exigir la remisión de una copia para comprobar los distintos intereses y comisiones que le estaban cobrando, de tal forma que tales condiciones no pueden formar parte del contrato a tenor de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1.998. Dejando de abonar las cuotas correspondientes al desatender su reiteración de copia legible, de tal forma que en agosto de 2016 la entidad demandada resuelve anticipadamente el contrato.

Pues bien, del examen de la documentación aportada, se extrae que frente a la deficiente copia aportada por el actor (doc.2-A), ciertamente de imposible lectura, no ocurre lo mismo con la copia aportada como doc.1 con la contestación a la demanda, pese al pequeño tamaño de la letra; tamaño mínimo de la misma que, como recoge la recurrida, se incluye en el artículo 80.1 b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios tras su modificación por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, es decir, con posterioridad a la suscripción del contrato por el actor. Documento en cuyo anverso y previamente a la consignación de los datos personales del solicitante se recogen las condiciones particulares, comprensivas de la cuota anual, forma de pago y el tipo de intereses en pago aplazado. Y en su parte inferior, su declaración de haber leído y dado conformidad a las condiciones particulares y generales de los productos y servicios solicitados, en particular el contenido de la estipulación 11 del reverso, constando también su firma, inexistente en el reverso (Condiciones Generales). Estipulación 11 donde se recoge la advertencia de que en caso de tener una deuda cierta, líquida y exigible con la Entidad de cuyo pago ha sido requerido previamente, sin que haya sido satisfecha en el término previsto para ello, podrá comunicarse a ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito .

Es más, no puede sostener su desconocimiento y discutir la eficacia y validez del contrato y su clausulado, cuando nunca lo discutió no obstante los años en los que ha estado en vigor, máxime cuando en extractos mensuales remitidos por la entidad demandada constan el importe de las comisiones, interés de demora (20,00% TIN anual) y TAE 26,82%, como se constata del contenido de los extractos aportados por la demandada; extractos cuya recepción no se discutió por el actor desde la suscripción del contrato (1/9/2010) hasta noviembre de 2012, alegando en la demanda que desde este mes dejó de residir en el domicilio comunicado, si bien también acreditó la entidad demandada que en el año 2013 se remitieron al nuevo domicilio comunicado por el actor y a partir del 2015 en el nuevo domicilio coincidente con el que obra en la demanda.

Datos que desvirtúan el desconocimiento y la no aceptación y, por ende, la ineficacia e invalidez del clausulado del contrato en cuestión.



TERCERO.- Sentado lo que antecede, se alega en el recurso frente a lo razonado en la sentencia de instancia, y en íntima conexión con lo expuesto en el precedente Fundamento la inexistencia de una deuda cierta, líquida y exigible determinante de la inclusión del actor en los ficheros de solvencia y que el importe del adeudo incluido no es indiciario de su insolvencia económica.

Como hemos venido reiterando, entre otras, en Sentencias de 27 de abril y 13 de marzo de 2017 , para la inclusión de datos en el fichero se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 29.4 LOPD que establece que sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos , habida cuenta que hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Y el artículo 38 del Reglamento que exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Recogiendo que, a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza .

Del propio tenor de la demanda se trasluce que en el momento en el que realiza la inclusión de los datos del actor en los ficheros la deuda no era controvertida, reconociendo, además, la realidad de la deuda al afirmar que desatendió el pago de las cuotas correspondientes, aduciendo como razón del impago haber desatendido la demandada su reiteración en orden a la remisión de nueva copia del contrato por la ilegibilidad de la copia remitida el 27 de abril de 2015, al mantenerse desconocimiento de los importes que se le pretendían cobrar por intereses y comisiones, de tal suerte que manifiesta su discrepancia con lo que se le pretendía cobrar por intereses y comisiones en la demanda rectora del procedimiento, una vez que tuvo conocimiento de que sus datos se habían incluido en los ficheros de solvencia, a mediados del mes de julio de 2016, no constando, por tanto que con carácter previo a dicha inclusión hubiese mostrado discrepancia alguna con lo que se le pretendía cobrar por los conceptos expuestos.

Y, abundando en lo expuesto, examinado el doc.3 de la contestación a la demanda, no impugnado, se constata que los importes inicialmente incluidos en los registros como adeudados, lo fueron únicamente en concepto de principal, sin comprender intereses, ni comisiones, criterio que, a falta de otra prueba, se mantuvo en las cantidades sucesivamente anotadas; principal que, como resulta del citado documento, es coincidente con el que figura con una de las actualizaciones, que por su fecha se corresponde con el cierre de la tarjeta, como detalladamente se recoge en la recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado quinto in fine, al que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

En definitiva, hemos de concluir, coincidiendo con los argumentos de la recurrida, que la deuda era cierta, liquida y exigible en el momento de su inclusión en los ficheros, al traer causa de un contrato cuya eficacia y validez nunca fue cuestionada a lo largo de los años en los que estuvo vigente a tenor de todo lo que hemos expuesto, que la razón del impago no obedeció a disconformidad con la liquidación practicada, máxime cuando en los extractos mensuales que se le fueron remitiendo constaban los intereses y comisiones aplicadas sin que en ningún momento hubiese formulado reclamación alguna por tales conceptos, discrepancia que sólo pone de manifiesto en la demanda, una vez que ha tenido conocimiento de la inclusión de sus datos en los ficheros ASNEF Y BADEXCUG.

Por último, a fin de dar respuesta al alegato de que lo ínfimo de la deuda incluida no es determinante para enjuiciar la solvencia económica del actor, hemos de precisar como dijimos, entre otras, en Sentencia de 20 de abril de 2017 , con cita de la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 14 de abril de 2015 , Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Estos ficheros son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2.008/48/CE, de 23 de abril, sobre créditos al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2.011, de 24 de junio , de contratos de crédito o, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de préstamo responsable .

En consecuencia, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores .



CUARTO.- Discrepa el apelante de la conclusión alcanzada en la recurrida en orden al cumplimiento por la demandada del presupuesto exigido por el artículo 38.1.c) del Reglamento citado, relativo al requerimiento de pago al actor previo a la inclusión de sus datos en los Registros ASNEF y BADDEXCUG en cuanto a las realizadas, respectivamente, el 11 de septiembre de 2015 y el 13 de septiembre de dicho mes y año, por una deuda actual de 2.662,49 euros, en el segundo en virtud de sucesivas actualizaciones, siendo la primera de 450 euros, las cuales se mantienen vigentes. Sin que sea necesario examinar el cumplimiento de este requisito en cuanto a las realizadas, respectivamente, el 7 de agosto de 2015 y el 9 de dicho mes y año, canceladas el 15 y el 16 de dicho mes y año, primeras inclusiones en las que se entendió no cumplido el presupuesto analizado y, por ende, constitutivas de una intromisión ilegitima en el derecho al honor del actor, pronunciamiento frente al que se aquietó la entidad demandada.

Es criterio reiterado de esta Sala (Sentencias 20 y 13 de junio , 18 de mayo y 20 de abril de 2017 ), que aunque la normativa y las resoluciones judiciales no vienen exigiendo que el requerimiento previo al deudor sea fehaciente, la demandada-apelada debe acreditar su cumplimiento bien por el servicio de correos o por otro medio fehaciente de prueba que demuestre tanto el contenido de la comunicación - en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor- como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental a fin de determinar si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito. Y, en el supuesto de autos, compartimos la conclusión alcanzada por el Magistrado en orden a su suficiencia, constando a través de la certificación emitida por la empresa de mensajería TOURLINE que la carta comprensiva del requerimiento previo de pago al actor respecto de los datos analizados suministrados a sendos ficheros se intentaron comunicar personalmente al deudor el día 3 de septiembre de 2015 en el domicilio del interesado y por estar ausente se le dejó en el buzón, prueba suficiente para presumir que su contenido llegó a su conocimiento, ya que habiéndose realizado en el que era su domicilio y siendo, salvo prueba acreditativa de la concurrencia de impedimento para acceder a su correspondencia, inexistente en este caso, lo normal y habitual que el titular proceda a la retirada de la correspondencia dejada en su buzón.



QUINTO.- Resta pronunciarnos sobre la cuantificación de la indemnización concedida al actor por la intromisión ilegitima apreciada, cifrada en la recurrida en 600 euros frente a los 8.000 euros solicitados por aquel, alegando como motivo error en la valoración de la prueba en base a los alegatos que hemos resuelto previamente.

Para ello hemos de partir de la reciente STS de 26 de abril de 2017 que resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral, señalando que con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción iuris et de iure , de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ) .

Y como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien siguiendo dichos parámetros con relación a las primeras inclusiones de los datos del actor, únicas constitutivas de una intromisión a su derecho al honor, resulta: a.- por lo que se refiere al tiempo, los datos del actor se incluyeron en dos Registros de morosos, en el fichero Asnef-Equifax permaneció desde el 7 de agosto de 2015 hasta el día 15 de dicho mes y año y en el fichero Badexcug-Experian desde el 9 de agosto de 2015 hasta el día 16 de dicho mes y año, es decir, 7 y 8 días respectivamente.

b. - en cuanto a la difusión que han tenido estos datos, no constan consultas realizadas durante dichos periodos.

c.- por lo que respecta a las gestiones realizadas por el actor, ninguna gestión hubo de realizar para la cancelación de sus datos en sendos ficheros al haber sido canceladas por la demandada con anterioridad al conocimiento por el deudor de tal inclusión en el mes de julio de 2016.

d.- no consta que al actor se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de dicha inclusión a tenor de lo recogido previamente.

Datos, que conducen a esta Sala, en consonancia con la argumentación contenida en la recurrida, a estimar la indemnización concedida en la primera instancia acorde con la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y con la doctrina jurisprudencial, como recogimos en nuestras Sentencias de fecha 20 , 11 y 13 de julio de 2017 , de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, en cuanto se causa un daño moral; daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Sin que pueda calificarse como una indemnización de carácter meramente simbólico atendida la escasa permanencia de los datos en los ficheros y a ausencia de su difusión, con la consiguiente desestimación del recurso.



SEXTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , de deben imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) Nº 349/2017, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número DIEZ de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.