Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1325/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1325/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET (UPAD)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 714/2014
S E N T E N C I A Nº 411/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 714/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet (UPAD), a instancia de D. Sixto , representado por el procurador
D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por la letrada DOÑA ANA SERRANO BARBANY, contra
DOÑA Apolonia , representada por el procurador D. ANDREU OLIVA BASTE y dirigida por la letrada DOÑA
PATRICIA JARA VERDURA BASTIAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2015,
por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medias instada por de D. Sixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Matamoros Oliva contra Dª Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Pera Suñer, de las peticiones deducidas en su contra.

Todo ello con expresa condena en las costas causadas al demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Sixto CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE JULIO DE 2.015 .

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y rechazar que se hubieran modificado de manera sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la Sentencia de divorcio de 27 de febrero de 2.002 (Autos 279/01) en relación a dos de los efectos derivados de la disolución del vínculo matrimonial: a) al fijar una pensión compensatoria a favor de DOÑA Apolonia por importe de 210€/mes, sin limitación temporal - tal como quedó confirmado por Sentencia de 1/9/04 (Autos 86/04- y b) atribuir a la anterior y al hijo común de la pareja el uso del domicilio familiar.

Para que la acción entablada por el sr. Sixto en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7 CCC y 775.1 LECivil , SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/2015y SsTS de 27/10/11 y 19/2/16 citadas por la de 16/11/16 ): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la referida Sentencia de 27 de febrero de 2.002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Santa Coloma de Gramenet en el proceso de divorcio contencioso nº 279/01 en la que, entre otras medidas, se establecía, sin limitación temporal, una prestación compensatoria a cargo del sr. Sixto y a favor de la sra. Apolonia por un importe de 210€/mes y se atribuía a ésta y al hijo común el uso de la vivienda familiar.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dicha medida (SsTSJCat. de 9/1/14 y 12/1/15). Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Por virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil , y sin perjuicio del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil ), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

El debate en la alzada se centra en la concurrencia de este segundo requisito en relación a cada una de las medidas cuya supresión, o subsidiariamente su modulación -económica y temporal-, postula el sr. Sixto : I.- Para examinar la procedencia de la supresión de la prestación compensatoria, o subsidiariamente su modulación, debemos recordar cuál es la razón de ser de esta institución definida en el art. 233.14.1 CCCat ., antes art. 84 CF (SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16). Como ha dicho de manera reiterada esta Sala, por ejemplo en Sentencias de 14/6/16 y 26/2/15 , ' la pensión compensatoria, actualmente llamada 'prestación compensatoria' por el art. 233-14 CCCat ., es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJ, Civil sección 1 del 15 de abril del 2013 y STSJ, Civil sección 1 del 26 de noviembre del 2012 y las que citan). ' Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

En los tres procesos anteriores en los que se ha tratado sobre la cuestión, separación ( Sentencia de 30/4/01 documento 3 de la demanda), divorcio ( Sentencia de 27/02/02 documento 4 de la demanda) y primer intento de modificación ( Sentencia de 1/9/04 documento 5 de la demanda) se consideró, tras comparar el volumen de ingresos y patrimonio de cada uno de los miembros de la pareja, que la ruptura de la convivencia provocaba un desequilibrio entre ellos que hacía merecedora a la sra. Apolonia del cobro de una prestación compensatoria periódica y sin limitación temporal y que además esa situación persistía en el tiempo.

Sin embargo en el momento presente consideramos que ese desequilibrio ya ha quedado superado careciendo de justificación que se mantenga una obligación a cargo del sr. Sixto , satisfecha durante más de quince años -el matrimonio no llegó a una década- cuando hay constancia de que la beneficiaria de la misma ha mejorado su capacidad económica, lo que se configura como causa de extinción por el art. 233-19.1.a) CCCat .

Frente a la realidad enjuiciada en el anterior proceso modificativo, en el actual la prueba revela que la beneficiaria de la prestación compensatoria: a.- se ha convertido en titular exclusiva del negocio sito en Badalona denominado ' Rápido Sant Lluc ' que antes regentaba su hijo fruto de una anterior relación.

b.- a pesar de la denominación del establecimiento, según es de ver en las fotografías a los folios 56 y 57, en el mismo se realizan arreglos de prendas de vestir, lo que casa perfectamente con la profesión de patronista de la sra. Apolonia .

c.- aunque los ingresos oficialmente declarados por la sra. Apolonia son ciertamente exiguos, a pesar de la facilidad que tenía ( art. 217.7 LECivil ), la interpelada no ha aportado los libros que como buena comerciante debía llevar. Esta omisión nos impide conocer si aquéllos responden a la realidad existiendo una serie de indicios que nos permiten cuanto menos dudar que así sea pues no resultan compatibles con: 1º.- la asunción en exclusiva de los gastos inherentes a todo local comercial (agua, luz, teléfono, gastos comunitarios, etc.) al no constar que la sra. Apolonia tenga asociados; 2º.- el abono también en exclusiva según manifestó su primer hijo de la cuota del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble; 3º.- la dedicación personal de más de diez horas diarias por parte de la sra. Apolonia lo que permite presumir que el volumen de trabajo ha de ser importante pues en caso contrario lo más razonable sería proceder al cierre del negocio con la posibilidad de arrendar el inmueble para obtener algún rendimiento con el que afrontar el pago de los gastos que genera; 4º.- el pago de los gastos derivados de la condición empresarial.

II.- En cuanto a la supresión de la atribución del uso del domicilio familiar debemos señalar que se invocan dos motivos para justificarla: traslado de la sra. Apolonia e hijo común al domicilio de la madre de la primera y mayoría de edad de aquél.

En relación a la primera de las causas alegadas, aunque es cierto que del informe de detective aportado como documento 9 de la demanda y del volumen de consumos de servicios básicos de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 (agua folio 111, electricidad folios 217/218 y gas folios 223/224) pudiera inferirse que la sra. Apolonia e hijo ya no residen en ella, no podemos eludir que existen otros elementos probatorios en la causa que desvirtúan esa consecuencia o cuanto menos permiten dudar de la misma lo que conforme al art. 217.1 LECivil en relación al apartado 2º del mismo precepto ha de llevar al rechazo de la pretensión modificativa instada por el sr. Sixto con base en la desocupación.

Nos referimos a la respuesta de LA CAIXA (folio 109), el certificado expedido por el presidente de la comunidad (folio 195), el de empadronamiento (folio 196) y la testifical de los dos hijos de la sra. Apolonia - conocedores directos del hecho controvertido-. Todas estas pruebas acreditarían que la hoy recurrida seguiría residiendo en la finca litigiosa, sin perjuicio de su presencia en la cercana vivienda de su anciana madre.

Por el contrario, la segunda causa de extinción del derecho de uso invocada por el sr. Sixto , primero en su demanda y ahora en su recurso, nos parece estimable habida cuenta que el hijo común Narciso , en relación al anterior proceso, ha dejado de estar sometido a la guarda de la sra. Apolonia : alcanzó la mayoría de edad el año 2.011. La desaparición de ese efecto, tenido en cuenta en la primitiva Sentencia de separación para justificar la atribución del uso de la vivienda a la sra. Apolonia ( art. 83.2.a) CF ), comporta su extinción conforme al art. 233-24.1 CCCat . aunque pospuesta a un año desde hoy con el fin de facilitar la busca de una nueva vivienda por los afectados por el desalojo.

Por todo lo que antecede procederá adoptar las siguientes decisiones: 1) estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el sr. Sixto , 2) revocar la Sentencia de primer grado y 3) en su lugar, sin imposición de costas de primera instancia a ninguno de los litigantes ( art. 394.2 LECivil ), vamos a estimar parcialmente la demanda rectora del proceso y declarar extinguida la prestación compensatoria desde el día de hoy y limitar a un año desde el día de la fecha la atribución del uso a la sra. Apolonia del que fuera domicilio familiar.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por DON Sixto , aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito al recurrente.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Sixto contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2.015 en los autos de modificación de medidas 714/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Santa Coloma de Gramenet y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda y sin imposición de costas de primer grado a ninguno de los litigantes, MODIFICAMOS la previa Sentencia de divorcio de fecha 27 de febrero de 2.002 (Autos 279/01 ) de tal forma que: 1.1.- DECLARAMOS extinguida desde el día de la fecha la prestación compensatoria establecida en dicha resolución a favor de DOÑA Apolonia y a cargo de DON Sixto .

1.2.- LIMITAMOS la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal -c/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Santa Coloma de Gramenet- a favor de DOÑA Apolonia a UN AÑO a contar desde el día de la fecha.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir se devolverá en su integridad al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.