Sentencia CIVIL Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 93/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000093/2017
NIG: 3803842120140002556
Resolución:Sentencia 000411/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores consensuado Nº proc. origen: 0000164/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Tania Catalina Jacinta Brito Hernandez Hara Rojas Jimenez
Apelante Jose Francisco Dacil Rodriguez Mendez Maria Teresa Medina Martin
SENTENCIA
Rollo nº 93/2017
Autos nº 164/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de julio de 2017.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 164/2014-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Jose
Francisco , representado por la Procuradora Dª M.ª Teresa Medina Martín y asistido por la Letrada Dª Dácil
Rodríguez Méndez , contra Dª Tania , representada por la Procuradora Dª Hara Rojas Jiménez, y asistida
por la Letrada Dª Catalina Brito Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. magistrada D.ª Nieves María Rodríguez Fernández , dictó sentencia el 11 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Teresa Medina Martín, en nombre y representación de Don Jose Francisco , contra Dña. Tania , representada por la procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, se modifica lo resuelto en la sentencia de 10 de abril de 2014 (autos nº 164/2014 de este Juzgado), dejándose sin efecto lo dispuesto sobre la pensión alimenticia a cargo del Sr. Jose Francisco , y sobre el régimen de comunicación y estancias del hijo común de las partes con el padre. Se fija en 150 euros el importe de los alimentos a cargo de Don Jose Francisco para el hijo común. Cuya suma deberá abonar a la Sra. Tania dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandada, incrementándose anualmente conforme a la evolución del IPC, y produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de diciembre de 2017, conforme a la evolución del IPC de noviembre de 2016 a noviembre de 2017).

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos, que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social, que genere en lo sucesivo el hijo; y el 50% de otros gastos extraordinarios del menor, sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

Se reconoce al padre Don Jose Francisco el derecho a comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: *todos los martes y los jueves Don Jose Francisco recogerá a su hijo a las 17:30 horas en el domicilio materno, retornándolo a las 19:00 horas.

* Los fines de semana alternos (desde el sábado 26 de noviembre de 2016) el niño estará con el padre el sábado y el domingo desde las 11:00 hasta las 19:00 horas; sin pernoctar el menor en el domicilio paterno.

Dicho plan de visitas se observará ininterrumpidamente hasta el mes de mayo inclusive de 2017.

A partir de junio de 2017 (habiendo cumplido hasta entonces el padre el plan de visitas previsto), Doroteo estará con su progenitor: *desde el segundo viernes de cada mes a las 17:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo siguiente, pernoctando el menor en el domicilio paterno. Y desde el cuarto viernes de cada mes al domingo siguiente, con los mismos horarios.

* Y los martes y los jueves el Sr. Jose Francisco recogerá a su hijo a la salida del colegio, llevándolo al domicilio materno a las 19:00 horas.

En caso de martes y/o jueves no lectivos el padre recogerá al menor a las 17:00 horas en el domicilio materno y lo reintegrará a las 19:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad de 2017 y siguientes (período comprendido desde la finalización de las clases en diciembre hasta su reanudación en enero) el menor estará con7 el padre los años impares desde las 17:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los años pares desde las 17:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 12:00 horas.

Cuando el hijo esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Jose Francisco tener al niño con él el día 6 de enero desde las 12:00 a las 19:00 horas.

* El menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa de 2018 y siguientes (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y los años pares estará el hijo con el padre desde las 17:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* El verano de 2017 (meses de julio y agosto) el menor estará con su padre en el mes de julio desde el segundo viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo siguiente. Y desde el cuarto viernes al domingo siguiente, con los mismos horarios. Y los martes y los jueves, recogiendo el Sr. Jose Francisco a su hijo a las 17:00 horas en el domicilio materno y retornándolo a las 20:00 horas.

En el mes de agosto de 2017 el Sr. Jose Francisco tendrá a Doroteo con él dos semanas no consecutivas - desde las 17:00 horas del lunes a las 20:00 horas del domingo siguiente -. Don Jose Francisco deberá comunicar a la madre antes del 5 de julio de 2017, por cualquier medio del que quede constancia, las dos semanas de agosto que elige para que esté el niño con él.

* El verano de 2018 y siguientes el menor estará con su padre los años pares la primera quincena de julio (desde las 17:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del 16 de julio) y la primera quincena de agosto (desde las 17:00 horas del 1 de agosto a las 20:00 horas del 16 de agosto). Los años impares Doroteo estará con su padre la segunda quincena de julio (desde las 17:00 horas del 16 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (desde las 17:00 horas del 16 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto).

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hijo dentro de la normalidad cuando no lo tengan en su compañía. A tal fin cada progenitor comunicará al otro un número de teléfono donde localizar el menor. En defecto de acuerdo del padre y de la madre, los fines de semana y en las vacaciones escolares el progenitor con el que no esté el niño podrá telefonearlo al menos una vez al día entre las 17:00 y las 19:30 horas.

Si Doroteo saliera de Tenerife con alguno de los progenitores el otro ha de ser informado con al menos quince días de antelación y por cualquier medio del que quede constancia, del lugar de destino del viaje, y de las fechas de ida y vuelta.

Sin que haya lugar a ningún otro pronunciamiento en relación con el reparto del tiempo del niño entre uno y otro progenitor.

No imponiéndose a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el Sr. Jose Francisco la sentencia de instancia, que desestimó su petición de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de guarda, custodia y alimentosde mutuo acuerdo de fecha 10 de abril de 2014 e insiste en su pretensión de que se rebaje el importe de la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador a la cantidad de 75€ mensuales; también discrepa en cuanto al régimen de visitas en que las entregas del hijo menor de edad se efectúen en el domicilio materno en vez de en el colegio. El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial sobre alimentos. La Sra. Tania , igual que el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO. En cuanto al primero de los motivos, ha de recordarse que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'. Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado de manera correcta en el fundamento tercero los medios de prueba practicados, en especial la documental y el interrogatorio de partes.



TERCERO. Tampoco se aprecia infracción de las normas ni de la doctrina legal en materia de prestación de alimentos a los hijos menores de edad y sobre modificación de las medidas adoptadas en este tipo de procesos.

Hade estarse al criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) en el sentido de que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...).

En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: '1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Como consecuencia de la doctrina expuesta, es claro que los términos correctos de comparación a los efectos de apreciar, en su caso, la invocada alteración sustancial de las circunstancias deben necesariamente ir referidos a la situación que se contempló en el procedimiento anterior y la actual. En el caso de autos, en la demanda se habla de la situación económica en la que se hallaba el actor en ese momento (trabajo a tiempo parcial por el que percibía 318€ mensuales), que, según se manifiesta en el recurso se ha visto empeorada aún con posterioridad. Sin embargo, no se alega de manera precisa en la demanda cuál era su situación económica al tiempo de la firma del convenio regulador y, tal como se declara probado en la sentencia, el actor reconoció en el interrogatorio que entonces no tenía trabajo ni prestación, pese a lo cual firmó el convenio en el que se obligaba a satisfacer mensualmente la cantidad de 200€ mensuales (que se han rebajado por la juez de instancia a la cifra de 150€ a la vista de la petición deducida por la parte demandada).

Así las cosas resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, y como recuerda precisamente la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.



CUARTO. Tampoco procede acceder a la segunda de las pretensiones deducidas en el recurso, es decir, la de modificación del lugar de entrega del menor. La parte recurrente se ha limitado a enunciar tal petición en el encabezamiento del escrito pero no dedica ni una sola mención más a lo largo del recurso a tal cuestión, por lo que manifiestamente infringe lo establecido en los arts. 458.2 LEC .



QUINTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Destimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.