Sentencia CIVIL Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 355/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00411/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0007477
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001404 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMAUEL TRONCHONIRAMOS
Recurrido: Augusto , Julieta
Procurador: JAVIER FRAILE MENA,
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR,
y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 411
En BURGOS, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001404 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018,
interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 , en los que aparece como parte apelante,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO, asistido por el Abogado DON SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS , y como parte apelada, DON Augusto y DOÑA Julieta , representados por el
Procurador de los tribunales, DON JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado DON NAHIKARI LARREA

IZAGUIRRE, sobre nulidad condiciones generales de la contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por D.ª Julieta y D. Augusto representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución de D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Dª. ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO :'1.

Se declara LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.-En consecuencia, se ELIMINA LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta.-Y en consecuencia, se CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (1.283,19 €). Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.-2. Una vez firme esta resolución líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la misma en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de Préstamo hipotecario con fecha 1 de Junio de 2005 suscrita ante el Ilustre Notario Doña Julia Sanz López con número 2019 de su protocolo.-3.

Con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra ' Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' en la que con relación a una escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 1 de junio de 2005 entre los actores como prestatarios y la demandada como prestamista se solicita que se declare nula por abusiva la cláusula quinta de tal escritura por la cual se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su inscripción registral, se pide se condene a la entidad financiera demanda a que reintegre al actor las siguientes sumas: - 683,92 euros por gastos de notario, - 198,39 euros por gastos de registrador, - 400 euros por gastos de gestoría, y - 5.544 euros por impuesto de actos jurídicos documentados, con más los intereses legales devengados desde el abono de tales cantidades, y las costas del juicio. La demandada se opuso a tal demanda y la sentencia dictada en la instancia la estimó parcialmente declarando la nulidad de la cláusula quinta, y condenando a la demandada a abonar la suma de1.283,19 euros, por los gastos de notario, registro, gestoría, con más los intereses legales desde su abono, excluyendo el importe del impuesto de actos jurídicos documentados, y con imposición de las costas a la demandada. Y contra tal sentencia se alza la parte demandada que interpone recurso de apelación solicitando que se revocación parcial a fin de que desestime la demanda en lo que respecta a la condena de los gastos correspondientes a la constitución del préstamo hipotecario, por considerar que son gastos que corresponde abonar al prestatario. La parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que impone a los prestatarios el pago de todos los gastos e impuestos generados por el otorgamiento de la escritura pública del préstamo, sentado que estamos ante una cláusula no negociada individualmente inserta en un contrato entre un profesional y un consumidor en el que el primero predispuesto e impuesto al segundo tal cláusula, y que la misma se atribuye al prestatario consumidor el pago de todos los gastos e impuestos generados por el otorgamiento de la escritura y su posterior inscripción, y ello se hace de forma genérica e indiscriminada, sin diferenciar los gastos que corresponde al prestatario de los que corresponde al prestamista, la cláusula debe reputarse abusiva y por ello nula en los términos del art. 82 y 89-3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y la doctrina sentada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo n º 705/2015, de 23 de diciembre, que precisamente estima una demanda sobre acción colectiva de nulidad de cláusula contra el BBVA, declarando nula por abusiva la cláusula de gastos impuesta por tal banco en sus contratos de préstamo hipotecario en el sentido que impone al prestatario de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos del contrato, existiendo por ello cosa juzgada positiva, en el sentido que este tribunal está vinculado por la declaración de nulidad realizada en tal sentencia, debiendo considerando que la cláusula discutida en este pleito es sustancialmente idéntica a la contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo.

Por lo demás nos remitimos a la doctrina que sobre el respecto ha sentado este tribunal, que entendemos es conocida por ambas partes, y lo expuesto en la sentencia de instancia.



TERCERO.- En lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, este tribunal ya ha dicho en otras resoluciones que el hecho que los gastos no hayan sido pagados al banco, que no ha percibido cantidad por los mismos, sino a terceros (el notario, el registrador, el gestor, la hacienda pública), determina que no opere el art. 1.303 del CC, pues con base al mismo el banco no puede ser obligado a devolver cantidades que no ha percibido. Ahora bien, el hecho que estemos ante una cláusula nula que debe tenerse por no puesta y que no puede producir efecto jurídico alguno, que prime la defensa del interés del consumidor y la necesidad de restituirle a la situación jurídica que tendría de no haber mediado la cláusula en cuestión, y que a resultas de tal cláusula se hayan producido pagos indebidos, esto es pagos realizados por el prestatario consumidor que de no haber mediado la cláusula hubieran que ser realizados por el banco, determina que el prestatario tenga acción contra el banco para obtener la restitución de aquellas cantidades pagadas por razón la aplicación de la cláusula que de no haber mediado la misma hubieran tenido que ser abonadas por el banco, siendo esta una especie de acción de enriquecimiento injusto, dado que se ha producido un desplazamiento patrimonial que no está amparado por título jurídico legítimo, pues la cláusula que lo ha motivado se ha declarado nula y no puesta, que ha producido en empobrecimiento en el prestatario, que ha pago cantidades que no le correspondía haber pagado, y un correlativo enriquecimiento en el banco prestamista, que se ha visto liberado del pago de gastos que le correspondía haber pagado.

Respecto de los gastos concretos que tiene que abonar el banco al prestatario, este tribunal ya establecido que deben devolverse los gastos de registrador y gestoría, los primeros por cuando que la constitución de la hipoteca y su necesaria inscripción es algo que interesa y benéfica al banco, no teniendo interés el prestatario en que la hipoteca se inscriba, y los de gestoría por cuanto que es un servicio no necesario que si ha contratado lo ha sido por interés del banco, no habiéndose dado la opción al cliente de realizar las gestiones pro si mismo o de contratar el servicio con una empresa distinta a la elegida por el banco. Debe en tal sentido confirmarse la sentencia en el extremo que condena al banco a abonar al cliente ambos gatos con los intereses legales devengados desde la fecha de su abono.

Y respecto a los gastos del notario, en consonancia con el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, este tribunal ha establecido que corresponde pagarlos por mitad al banco prestamista y al cliente prestatario, pues la escritura se otorga en interés y beneficio de ambos.

En concreto hemos señalado en otras sentencias que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC.

Procede por ello recovar en este extremo la sentencia de instancia, dado que condena al banco a reintegrar a los actores todos los gastos de notaría, debiendo limitase la condena al pago de su mitad, esto es 341,96 euros, más los intereses legales desde su abono.



CUARTO.- En materia de costas procesales generadas en la primera instancia, el criterio de este tribunal es que dado que se ejercitan dos acciones, la de nulidad de la cláusula y la de reclamación de gastos indebidamente pagados por los actores, y que existe una estimación parcial de la segunda, dado que se ha excluido los gastos de impuesto (pronunciamiento no recurrido) y la mitad de los gastos notariales, de tal forma que frente a los 6.827,10 euros reclamados, se condena al banco al pago de 941.23 euros, lo cual es una diferencia sustancial entre lo reclamado y lo concedido, se impone la no imposición de las costas procesales conforme dispone el art. 394-2 de la LEC para el caso de estimación parcial de la demanda. Debe por ello revocarse el pronunciamiento de imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y acordarse la no imposición.

A su vez, conforme el art. 398-2 de la LEC la estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA' contra la Sentencia n º 413/2018, de 17 de mayo dictada en Autos del Juicio Ordinario n º 1.404/17 del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de don Augusto y doña Julieta y, en su consecuencia, revocar parcialmente dicha Sentencia acordando condenar al banco demandado a abonar a los actores la suma 341,96 euros por la mitad de los gastos de notaría, 198,39 euros por los gastos de registrador, y 400,88 euros por los gastos de gestoría, con más el interés legal devengado por tales cantidades desde la fecha de su abono , que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta la de su completo pago, y ello sin imposición de las costas generadas en primera instancia confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada; todo ello, sin imponer las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.