Sentencia CIVIL Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 717/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 717 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
Juicio Ordinario número 787 de 2016
SENTENCIA NÚM. 411 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veintitrés de junio de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 787 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Becsa SAU, así como Etosa Obras y Servicios Building SL,
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Inmaculada Tomás Fortanet y defendido/a por el/a Letrado/a
D/ª. Víctor-Enrique Romeu Llorens, y como apelado, Instaladores Reunidos, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. María Jesús de la Rubia Marzá y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Insua Ortin.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JoséManuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María Jesús de la Rubia Marzá en nombre y representación de INSTALADORES REUNIDOS S.A., debo condenar y condeno a ETOSA OBRAS Y SERVICIOS BUILDING S.L. y BECSA SAU, integrantes de la UTE POLÍGONO DE LA ALBERCA a que abonen al actor la cantidad de 13.444,51 euros con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y expresa imposición de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Becsa SAU y Etosa Obras y Servicios Building SL se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia con desestimación de los pedimentos aducidos por la actora, con imposición de costas en caso de oponerse al presente.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 29 de septiembre de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de octubre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y cuando correspondió se dictó Providencia que señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 29 de octubre de 2018, si bien por necesidades del servicio se señaló nuevamente el día siguiente 30 de octubre del citado año, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Instaladores Reunidos SA demandó a Becsa SAU y a Etosa Obras y Servicios Building SL, pidiendo la condena de ambas al pago de 13.444,51 euros, cantidad a que asciende la retención practicada por las demandadas sobre el importe de los trabajos ejecutados por la demandante por encargo de aquéllas, una vez cumplidas las previsiones contractuales para la entrega del importe de la retención que se reclama.

Se opusieron las demandadas, alegando que los trabajos no son correctos y están mal ejecutados, una vez que en la instancia no se dio lugar a la suspensión por prejudicialidad civil que alegaron; tampoco se accedió a la llamada al proceso de Instalaciones Deportivas de Murcia SL.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha condenado a las demandadas al pago de los 13.444,51 euros reclamados, incrementados en los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, condenándoles también al pago de las costas.

Las mercantiles demandadas interponen recurso de apelación y piden que la sentencia que dicte este tribunal revoque la de instancia y desestime la demanda, así como que se impongan las costas de la alzada a la parte contraria, si se opone al recurso. Esta petición de condena en costas de la parte apelada es inviable, incluso si triunfa el recurso, pues la ley procesal (ver art. 398 LEC) no prevé la condena en costas en esta alzada a la parte que, sin provocar actuación procesal alguna, se ha limitado a defender la resolución de primer grado atacada por la parte apelante.

La mercantil demandante se opone y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Está acreditado y ni siquiera se discute que las demandadas Etosa Obras y Servicios Building SL y Becsa SAU constituyeron una Unión Temporal de Empresas, de nombre Etosa Becsa P Alberca UTE, para la reanudación de la construcción de un centro deportivo en Murcia que había quedado en estructura, por encargo de Instalaciones Deportivas de Murcia SL. La citada unión temporal de empresas encargó a Instaladores Reunidos SA la ejecución de los trabajos correspondientes a climatización, deshumectación, energía solar e instalaciones de ventilación en dicho centro deportivo. El correspondiente ' Contrato Privado de Suministro de Materiales con Aportación de Mano de Obra' fue firmado el día 13 de enero de 2010 (folios 16 y siguientes).

El importe reclamado corresponde a las cuantías retenidas por las demandadas, a razón del 5% de cada certificación, con arreglo a la previsión de la cláusula 8ª del contrato, y la reclamación se funda en el transcurso en exceso del tiempo previsto en el contrato, sin que a la reclamante le sea de aplicación ninguno de los supuestos de exclusión de la entrega de las retenciones previamente efectuadas.

Tampoco se cuestiona la existencia de un procedimiento pendiente de resolución en el que las aquí demandadas reclaman el pago del precio de sus trabajos a Instalaciones Deportivas de Murcia SL y a su vez ésta reconviene por la existencia de defectos, que en el presente proceso Etosa Obras y Servicios Building SL y Becsa SAU achacan a la deficiente ejecución de sus trabajos por parte de la aquí demandante Instaladores Reunidos SA.

La juez de instancia ha concluido que, pese a que las demandadas oponen a la reclamación de entrega de la retención la existencia de tales deficiencias o, cuando menos, que se cuestiona si la mercantil actora es responsable de las mismas, debe estimarse la demanda, por cuanto ni consta la existencia de previos requerimientos por parte de las ahora demandadas instando a la actora a la corrección de las deficiencias, ni tampoco ha sido cuantificado el importe de la reparación de los mismos para, conociendo su alcance, poder compensarlo en su caso con el monto de la retención cuya entrega se pide.

El contrato que vincula a los aquí litigantes, mediante el que las mercantiles demandadas, concertadas en la mencionada Unión Temporal de Empresas, encomendaban a la actora el suministro de materiales y ejecución de los trabajos de climatización, deshumectación, energía solar e instalaciones de ventilación fue firmado el 13 de enero de 2010 y obra a los folios 16 y siguientes del proceso, como antes se indica. En el encabezamiento del mismo se identifica como contratista a la UTE Etosa Becsa P. Alberca y como subcontratista a Instaladores Reunidos SA, si bien en el clausulado es también reseñada como 'suministrador', ya que se comprometía tanto a la ejecución de los trabajos como al suministro de los materiales necesarios para ello ( art. 1588 CC).

La cláusula 8ª del contrato, epigrafiada ' garantías de cumplimiento y calidad', prevé que de cada certificación de obra extendida le será retenido al suministrador (Instaladores Reunidos S.A.) un 5%, cuya suma total de retenciones le será devuelta a la recepción de los trabajos, siempre que no exista reclamación contra él comunicada al contratista, hubiera cumplido las obligaciones dimanantes de este contrato y hubiera justificado el pago de los seguros sociales, primas de accidentes de trabajo, póliza de daños a terceros, así como el pago de los salarios del personal propio o subcontratado. En esta cláusula se convino también un plazo de garantía de doce meses, al que enseguida se hará referencia, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la LOE, CC y demás legislación aplicable.

En el párrafo séptimo de la mencionada cláusula octava se acordó que: ' Efectuada la recepción de las instalaciones de los materiales por la propiedad se iniciará un plazo de garantía de doce meses durante el cual el subcontratista vendrá obligado a reparar los defectos de instalación o dimanantes del material suministrado a el imputables, con arreglo a las especificaciones que dicte la dirección facultativa y el contratista de las obras dentro de dicho plazo'.

El párrafo tercero de la repetida cláusula octava, cuya inaplicación por la juzgadora se reprocha en el recurso dispone lo siguiente, refiriéndose a las mencionadas retenciones del 5% sobre cada certificación: ' Dichas retenciones no podrán ser devueltas en caso de estar implicado el contratista o el subcontratista en algún procedimiento administrativo o judicial cuyas causas dimanen de acciones u omisiones del propio subcontratista o de su personal, hasta tanto haya sentencia o resolución definitiva firme. Si en dichos procedimientos se imputarse alguna responsabilidad al contratista, este la atenderá con cargo a dichas retenciones o importes pendientes de pago. Si no fuera suficiente, el contratista se reserva el derecho a reclamar al subcontratista la cantidad que falte. Y si hubiera cantidad sobrante, se devolverá al subcontratista.

El contratista podrá devolver las mencionadas retenciones contra la entrega por parte del subcontratista de un aval, suficiente a juicio de aquel, a primerrequerimiento y debidamente intervenido por fedatario público'.

La primera alegación del recurso no menciona motivo alguno en base al cual debiera revocarse la sentencia de primer grado, pues se limita a exponer la relación contractual y la existencia de un procedimiento declarativo previo, a la vez que hace referencia a la oposición a la acumulación de autos que, al parecer, fue deducida y resuelta en el Juzgado que conoce del procedimiento civil pendiente entre la parte aquí demandada y la mercantil promotora de la obra Instalaciones Deportivas de Murcia SL. La segunda reprocha que no se haya aplicado correctamente el párrafo tercero de la cláusula 8ª del contrato que las partes suscribieron, lo que relaciona con la quiebra del principio ' pacta sunt servanda' y con la vulneración de los artículos 1091 y 1256 del Código Civil, que versan sobre la eficacia vinculante del contrato y la prohibición de que se deje su cumplimiento al arbitrio de una de las partes. La tercera alegación aduce que no se fijó como hecho controvertido la existencia de requerimientos previos por parte de las demandadas que, por otra parte dice acreditados; también censura que en la sentencia se eche de menos la liquidación de los importes a que la demandante debería hacer frente para la subsanación de los defectos que se le achacan.

Procedemos a la resolución del recurso, advirtiendo que ofrecemos una respuesta conjunta a los dos motivos del mismo pues, pese a venir expuestos separadamente, tienen por objeto la crítica de la interpretación judicial del contrato que las partes firmaron. Lo más importante no es si existieron requerimientos previos sobre la existencia de deficiencias en la obra ejecutada por la demandante. No constan por escrito, aunque el testigo que declaró, siendo jefe de grupo en Etosa dijo que los hubo. La cuestión relevante y de la que depende la suerte de la reclamación y con ello del recurso es si, a tenor de lo pactado en el contrato y, más concretamente, en la tan repetida cláusula 8ª (más arriba transcrita en lo que interesa), las retenciones deben ser entregadas a la mercantil actora.

La respuesta es afirmativa, por los motivos que siguen.

1) Recordemos que se pactó tanto que tendrían lugar las retenciones del 5% sobre cada certificación, como que las mismas serían devueltas a la recepción de los trabajos, siempre que no exista reclamación contra la demandante, comunicada al contratista, y hubiera cumplido las obligaciones dimanantes de este contrato.

Dicha recepción tuvo lugar una vez librada el Acta Final de Obra el día 15 de octubre de 2010, lo que se afirma en el escrito inicial y no se discute. La reserva acerca de que no tenía que existir reclamación pendiente ha de entenderse referida, lógicamente, al momento de recepción de la obra, como también la referencia al cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato.

2) En la misma cláusula (párrafo séptimo) se pactó un plazo de garantía de doce meses, durante el cual el subcontratista estaba obligado a reparar los defectos de instalación o dimanantes del material suministrado que le fueran achacables.

Aunque una interpretación estrictamente literal del pacto sobre la devolución de las retenciones a la recepción de los trabajos conduce a que en este momento debió entregarse la retención, cabe admitir como razonable la que, relacionando la obligación de devolución con el indicado plazo de garantía, exige que este periodo debe transcurrir para que sea exigible la entrega de las retenciones.

Dicho plazo de doce meses ha transcurrido en exceso, por lo que a tenor del pacto debe ser entregado el importe de la garantía.

3) No obsta a la conclusión expuesta el contenido del pacto inserto en el párrafo tercero de la tan mentada cláusula 8ª. Recordemos que en el mismo, antes transcrito, se dice que no se devolverán las retenciones si el contratista o el subcontratista en un procedimiento 'cuyas causas dimanen de acciones u omisiones del propio subcontratista o de su personal, hasta tanto haya sentencia o resolución definitiva firme'.

En primer lugar, porque la causa obstativa consistente en la afectación por un procedimiento relacionado con incumplimientos por acción u omisión del subcontratista ha de ser puesta en relación con el resto de párrafos de la cláusula ( art. 1285 CC) y, por lo tanto, con el tiempo contractualmente fijado para la devolución de las retenciones, esto es, a la recepción de la obra o, en todo caso, dentro de los doce meses pactados como de garantía. Piénsese que, de otro modo, la devolución o entrega del importe de las retenciones quedaría condicionada sine die, o con carácter indefinido, si no se establece un término para dicha devolución, que en el caso es el que acaba de indicarse.

Por otra parte, porque en el pacto de referencia se exige que en el procedimiento se establezca la responsabilidad del subcontratista en la causación de las deficiencias sobre las que versa el mismo y no consta que haya recaído un pronunciamiento de tal clase en el que pende entre las aquí demandadas y la mercantil promotora o dueña de la obra.

4) En consecuencia, concluimos que la cantidad reclamada en concepto de devolución de retenciones debe ser abonada por las demandadas, a tenor de los términos del contrato que vincula a las partes.

Lo dicho y el pronunciamiento de este tribunal es sin perjuicio de que en otro procedimiento, que pueda versar sobre la intervención en la obra de la aquí demandante Instaladores Reunidos SA se declare la responsabilidad de esta mercantil en la causación de las deficiencias que en el mismo se constaten.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas de la alzada ( art. 398 LEC) y la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Becsa SAU y Etosa Obras y Servicios Building SL contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 787 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas de la apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.