Sentencia CIVIL Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 393/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 393/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Huelva
Autos de: Modificación Medidas núm. 172/2017
Apelantes/Apelados: Zulima
Celestino
S E N T E N C I A Nº 411
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 172/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por Don Celestino , representado por la Procuradora sra. García González y defendido por el Letrado sr.
Rojas Durán; habiendo recurrido también en apelación Doña Zulima , representada por la Procuradora sra.
Fernández Mora y asistida por la Letrada sra. Carrero Carrero.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 06 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. García González, en nombre y representación de D. Celestino representado por la Procuradora Sra. García González contra Dª .

Zulima , representada por el Procurador Sr. Domínguez Pérez, modificando la sentencia de divorcio 6 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huelva , en lo referente a la duración de la obligación de alimentos de los hijos comunes D. Heraclio y Dª Covadonga que se extinguirá en el transcurso de un año desde la notificación de la presente resolución para Covadonga y en el de 3 años desde la misma fecha en el caso de Heraclio ; todo ello, sin expresa condena en costas.' 3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que se admitieron a trámite y dados los traslados respectivos, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). RECURSO DE DON Celestino . El recurso de apelación interpuesto, interesa que se suprima la pensión de alimentos de los hijos mayores de edaD. Subsidiariamente y conforme a lo probado se extinga la obligación de alimentos para uno o para los dos. Por último se acuerde que caso de no cesar la obligación de prestar alimentos se reduzca su cuantía y se fije un límite temporal que salvo mejor criterio sea de un año.

Así resulta que la hija Covadonga comienza sus estudios universitarios en el curso 2009/10 y termina en septiembre de 2016, un grado de educación que debió durar cuatro años, con calificaciones muy modestas, desde que termina el grado en 2016, no realiza actividad productiva o formativa, no siendo hasta septiembre de 2017, donde se acredita documentalmente el abono del precio de un curso sin que aparezca sellado el documento, excepcionando el B1 de francés, no se conoce preparación de oposición alguna.

El otro hijo, no se sabe con exactitud que problemas personales ha tenido, aportando con la contestación documental que acredita la matriculación en 2º curso de FPIGM, sin aportar notas, por lo que no se puede determinar su rendimiento y dedicación. En la vista se aporta documentación sin sello y firma de UCA y un recibo nº 620, sin firma y sello, otro recibo de Kedaro y una inscripción de matrícula de abril de 2018, sin firma y no confirmados. Se aportaron también calificaciones del primer y segundo trimestres de la FPIGM, que revelan inexistente aprovechamiento pese a repetir curso, sin calificaciones finales por abandono. Se aporta documentación sobre denuncia, agresión, informe psicológico sin ratificar, evidenciando todo ello carencia probatoria para mantener las pretensiones de la parte contraria.

La parte contraria se opone al recurso del progenitor, manteniendo los argumentos del suyo, entendiendo que lo que pretende es sustituir la valoración probatoria de la sentencia por la suya propia, además de introducir cuestiones nuevas sin base jurídica.

B). RECURSO DE DOÑA Zulima . Entiende que se ha producido error en la valoración de la prueba que ha llevado a fijar límite temporal a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad de las partes, cuando ninguna modificación sustancial se ha producido, teniendo en cuenta que el progenitor mantiene sus ingresos por actividad laboral y que las necesidades de los hijos se mantienen también. Sin que esté de acuerdo con la decisión de limitar temporalmente el devengo de los alimentos como hace la sentencia, pues hay que estar a las circunstancias del caso y socioeconómicas del momento temporal en que se pide la modificación de los mismos y las razones por las que el alimentista no tiene independencia económica.

La limitación temporal que considera la sentencia apelada de un año respecto de la hija mayor que entinde la juzgadora suficiente para superar las pruebas de idiomas y tres respecto del otro hijo al objeto de que pueda finalizar sus estudios, se basa en previsiones, cuando deben adoptarse las decisiones sobre alimentos sobre hechos ciertos, de forma que la pensión debe mantenerse mientras subsista la necesidad del alimentista sin causa que le sea imputable, por lo tanto no debe someterse el devengo a condición o plazo.

La hija de 26 años es maestra, prepara oposiciones y realiza estudios de B2 de francés para poder dar clases, siendo el aprovechamiento de sus estudios adecuado, por lo tanto debe mantenerse la pensión sin limitación temporal dado que no ha terminado su formación y su falta de independencia no puede atribuirse a su pasividad o desidia.

El hijo de 23 años tampoco tiene independencia económica, solamente le consta la cotización de dos meses en 2017, hizo el grado medio de informática y está preparando el grado superior, manifestó que quiere terminar su formación y acceder al mercado laboral. Entendiendo que el límite de tres años se considera prudencial para alcanzar tal objetivo, lo que se basa en una previsión que no puede ser la base para establecer dicha limitación.

El progenitor se opone al recurso y mantiene los argumentos del interpuesto a su instancia, ya referidos.



SEGUNDO.- A la vista del contenido de ambos recursos debe decirse que pueden ser resueltos de manera conjunta.

Pues bien la legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

Dicho esto se plantea en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio instado por el progenitor la supresión de los alimentos de los hijos mayores de edad llamados Covadonga y Heraclio , subsidiariamente la minoración de la cuantía y el establecimiento de un límite temporal de un año a la pensión alimenticia.

La sentencia mantiene la cuantía y limita temporalmente el devengo de la pensión, como ya hemos dicho, en un año para Covadonga y tres años para Heraclio .

Ambas partes recurren la sentencia en base a los argumentos arriba expuestos.

Como establece el art. 93 del CC, deberá fijarse la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores y mayores sin independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss.

de este Código'.

La jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no está sometida a los mismos fundamentos que la correspondiente a los hijos menores de edad que se basa en los deberes de la filiación, mientras que para aquellos se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016) cuando razona al respecto que '1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015, con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017) que ' Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente. ' Partiendo de lo que antecede, los hijos mayores de edad tienen derecho a los alimentos continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil, que tiene su base fundamental, como hemos dicho, en el principio de solidaridad familiar que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado.

En primer lugar debemos partir de que la situación económica del progenitor no ha cambiado de manera sustancial, de hecho sigue siendo básicamente la misma que al divorciarse, ya que continúa percibiendo rentas del trabajo como celador del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva.

Los hijos eran menores de edad cuando se instauró la pensión de alimentos en sentencia de divorcio de octubre de 2006, ahora son mayores de edad - Covadonga nació el NUM000 /1991 y Heraclio el NUM001 /1994-, sin embargo esta última circunstancia por sí misma, no conlleva la extinción de la pensión como resulta de la regulación contenida en el CC y la jurisprudencia citada.

La hija mayor - Covadonga de 27 años-, según la prueba practicada, documental sobre datos académicos y las manifestaciones de sus padres, así como su declaración testifical, terminó el grado de educación primaria en Educación Física de cuatro años en 2016, habiendo comenzado sus estudios universitarios en el curso 2009/10, continuando su formación como resultó de las pruebas documentales aportadas sobre certificado de notas, matrículas sobre curso de idiomas, habiendo obtenido el B1 de francés en 2017, estudiando desde entonces el B2 del mismo idioma y preparación de oposiciones de enseñanza primaria, sin embargo nada acredita sobre este último particular más allá de sus manifestaciones. Y si bien ha seguido formándose, lo cierto es que se trata de materias complementarias a su grado que puede realizar simultaneándolas con otras actividades, incluso laborales en su campo de formación.

Por lo tanto dada su edad, ha cumplido en febrero 27 años, entendemos que procede mantener la pensión de manera temporal como recoge la sentencia, pero manteniéndola en dos años en lugar de uno como recoge la de instancia y a contar desde la fecha de nuestra sentencia, entendiendo que será tiempo suficiente para poder acceder al mercado laboral, dado que ha terminado su grado universitario en 2016, por lo tanto debe esforzarse en este tiempo de reconocimiento de la pensión en encauzar su futuro de cara a tener medios para subsistir de manera independiente, ahora que se recupera la actividad económica general, sirviéndole de acicate esta temporalidad en pos de conseguir dicha finalidad, dado que la pensión alimenticia no puede mantenerse de manera indefinida atendidas las circunstancias concurrentes a que antes se ha hecho referencia.

En cuanto al hijo - Heraclio de 24 años- se ha acreditado que continúa en formación a la vista de la documental presentada, realizando el grado medido de formación profesional y el curso puente para acceder a la formación de grado superior en informática, así mismo está estudiando el B1 de inglés, y si bien se ha acreditado que ha podido influir su rendimiento académico una relación personal 'tóxica' de pareja/noviazgo, no se ha determinado por la documental presentada relacionada con lo anterior (denuncia penal y declaración judicial, así como informe psicológico) cuanto ha podido durar este problema personal y su influencia cierta en su rendimiento académico. Lo cierto es que está cursando ahora estudios que corresponden con una edad cronológica muy anterior, pues el grado medido de formación profesional equivale a los estudios de bachillerato y Heraclio tiene ahora, como hemos dicho, 24 años y todavía no consta haya terminado ese período docente, ni que tenga posibilidades ciertas de acceder al grado superior, sin embargo entendemos que en estas circunstancias debe mantenerse la pensión y el período temporal que reconoce la sentencia contado de la misma manera que para su hermana, por considerar que en dicho plazo podrá terminar dichos estudios y acceder al mercado laboral atendidas sus circunstancias de formación y aprovechamiento académico, que por cierto no ha sido adecuado durante mucho tiempo, entendiendo que este lapso temporal le servirá de estimulo para redoblar esfuerzos de cara a encauzar su futuro conforme a sus perspectivas reales tanto personales, como académicas, entendiendo que en estas condiciones no puede prolongarse de manera indefinida su formación a la vista de la fase de estudios en la que se encuentra.

Todo ello sin perjuicio de que, en cualquier caso y llegado el término de la pensión alimenticia, pueda plantearse de no haber accedido al mercado laboral, alguno de los hermanos, la posibilidad de solicitar alimentos de sus progenitores por necesidad en el procedimiento declarativo que corresponda.



TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la sra. Zulima y el sr. Celestino , lo que implica la revocación en parte de la sentencia en el sentido de que la pensión alimenticia de Covadonga durará dos años y la de Heraclio tres, a contar desde la fecha de esta sentencia, permaneciendo en lo demás inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin condena en costas en esta segunda instancia, al haberse estimado en parte los recursos interpuestos ( art. 398 LEC).

Devuélvanse los depósitos realizados para recurrir a la vista de la estimación parcial de los recursos interpuestos, conforme establece la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Zulima y por DON Celestino , contra la sentencia dictada el 06 de febrero de 2018 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA PARCIALMENTE, en el sentido de que la pensión alimenticia de Covadonga durará dos años y la de su hermano Heraclio tres, a contar en ambos casos desde la fecha de esta sentencia, permaneciendo en lo demás inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin condena en costas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los depósitos realizados para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.