Sentencia CIVIL Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 279/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00411/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0001814
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION003
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000172 /2017
Recurrente: Carlos Francisco
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: MARGARITA ALONSO MARTINEZ
Recurrido: Sonia
Procurador: MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS
Abogado: INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 411/18
En Vigo, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000172 /2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION003 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000279 /2018, en los que aparece como parte apelante, DON Carlos Francisco
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por la
Abogada Dª MARGARITA ALONSO MARTINEZ, y como parte apelada, DOÑA Sonia , representada por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS, asistida por la Abogada Dª.
INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION003 (JUZGADO DE FAMILIA), se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueira Fos, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra Dña. Sonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Quintas, ESTIMO PARCIALMENTE acordando la reducción de la pensión de alimentos que el Sr. Carlos Francisco debe satisfacer a favor de sus hijas a la cantidad de 700 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

No se hace una especial declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Carlos Francisco , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Sonia como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 19 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La solicitud de modificación del importe de la pensión de alimentos, se justifica alegando, como circunstancia que comporta la alteración de las tomadas en consideración al tiempo de suscribirse el Convenio Regulador, el hecho de que desde el año 2014 el actor perdió todos sus empleos y no cuenta con ingresos propios, de modo que depende económicamente de su familia (Hecho Segundo del escrito de demanda).

No se trata, como alega la parte recurrente, de que se le imponga la prueba de un hecho negativo (la falta de ingresos propios). Se trata de alcanzar la conclusión contraria a partir de la prueba de presunciones, a que se refiere el art. 386. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En el supuesto de litis, pueden tenerse como hechos indicios o base acreditados, los siguientes: sobre la base de que la afirmación de que recibe ayuda económica de sus familiares es un alegato absolutamente improbado, ha de concluirse que el actor afronta personalmente una serie de gastos. Cuando menos, aquellos destinados a subvenir a sus propias necesidades personales (alimentación, vestido, gastos, etc.); también el gasto de alquiler de vivienda (375 euros mensuales) sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de DIRECCION003 , porque el hecho de que en el contrato de arrendamiento figuren formalmente como arrendatarios los padres del actor, no quiere decir que abonen la renta en sustitución de quien realmente ocupa la vivienda y, asimismo, estaba dispuesto, en mayo de 2016 (a medio de un convenio de modificación del anterior) a asumir una pensión 600 euros mensuales, en concepto de alimentos para los hijos, siendo así que en la demanda que da origen al presente procedimiento ofrece en tal concepto la suma de 400 euros.

Y, evidentemente si se pueden asumir tales gastos, es porque se cuenta con una fuente de ingresos.

En tal sentido consta acreditado que el actor es director técnico de la sociedad mercantil 'Enercotec Servicios S. L.' desde el año 2012 en la que cuenta con una participación del 20 %. Y tal empresa, constituida en mayo de 2012 y que tiene como objeto social el comercio de energía eléctrica, sigue actualmente en activo, La conclusión lógica que se alcanza es que el actor tiene ingresos. Y tal aserto desvirtúa el fundamento fáctico que justificaba la pretensión de la demanda (que no era otro que, justamente, la absoluta carencia de los mismos) por lo que la misma debe decaer.

Segundo.- La Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de 14 de diciembre de 2010, aprobado por la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm.

1195/2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION003 , establecía: ' Alimentos.

Se fija la cantidad de quinientos (500) euros mensuales que, en concepto de alimentos y gastos de manutención para cada una de sus dos hijas- esto es, 1.000 euros en total -que el esposo ingresará los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta núm. NUM002 , abierta a nombre de la esposa en Caixanova.

La suma que se fija en concepto de alimentos será revisada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituyere.

Y, asimismo, dicha cifra será revisada en el supuesto de que las menores cambien de colegio, reduciéndose proporcionalmente en dicho supuesto, la cifra que el padre ha de abonar en concepto de alimentos.

Los gastos extraordinarios, esto es, entre otros, los no cubiertos por la Seguridad Social, libros, actividades extraescolares, clases particulares, matrículas, etc. serán abonados al 50 %entre ambos progenitores'. Pues bien, de acuerdo con los datos que obran en el pleito, al tiempo de otorgarse el Convenio la menor Iria estaba matriculada en el colegio de fomento 'Las Acacias' en el que abonaba 336,50 euros mensuales. Y la menor María acudía a la guardería ' DIRECCION000 ', a la que se satisfacía la suma de 400 euros mensuales. En la actualidad ambas acuden al 'Colegio DIRECCION001 ' ( DIRECCION002 ), en el que abonan una cuota mensual total de 371,59 euros (dato que consigna y acepta el propio recurrente).

Lógicamente la cantidad a reducir de la pensión, en función de lo prevenido en el Convenio, se eleva a 364,91 euros.

Por lo demás, debe recordarse que las actividades extraescolares de las menores ya están catalogadas como gasto extraordinario en el propio Convenio.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION003 (JUZGADO DE FAMILIA), se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueira Fos, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra Dña. Sonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Quintas, ESTIMO PARCIALMENTE acordando la reducción de la pensión de alimentos que el Sr. Carlos Francisco debe satisfacer a favor de sus hijas a la cantidad de 700 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

No se hace una especial declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Carlos Francisco , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Sonia como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 19 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La solicitud de modificación del importe de la pensión de alimentos, se justifica alegando, como circunstancia que comporta la alteración de las tomadas en consideración al tiempo de suscribirse el Convenio Regulador, el hecho de que desde el año 2014 el actor perdió todos sus empleos y no cuenta con ingresos propios, de modo que depende económicamente de su familia (Hecho Segundo del escrito de demanda).

No se trata, como alega la parte recurrente, de que se le imponga la prueba de un hecho negativo (la falta de ingresos propios). Se trata de alcanzar la conclusión contraria a partir de la prueba de presunciones, a que se refiere el art. 386. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En el supuesto de litis, pueden tenerse como hechos indicios o base acreditados, los siguientes: sobre la base de que la afirmación de que recibe ayuda económica de sus familiares es un alegato absolutamente improbado, ha de concluirse que el actor afronta personalmente una serie de gastos. Cuando menos, aquellos destinados a subvenir a sus propias necesidades personales (alimentación, vestido, gastos, etc.); también el gasto de alquiler de vivienda (375 euros mensuales) sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de DIRECCION003 , porque el hecho de que en el contrato de arrendamiento figuren formalmente como arrendatarios los padres del actor, no quiere decir que abonen la renta en sustitución de quien realmente ocupa la vivienda y, asimismo, estaba dispuesto, en mayo de 2016 (a medio de un convenio de modificación del anterior) a asumir una pensión 600 euros mensuales, en concepto de alimentos para los hijos, siendo así que en la demanda que da origen al presente procedimiento ofrece en tal concepto la suma de 400 euros.

Y, evidentemente si se pueden asumir tales gastos, es porque se cuenta con una fuente de ingresos.

En tal sentido consta acreditado que el actor es director técnico de la sociedad mercantil 'Enercotec Servicios S. L.' desde el año 2012 en la que cuenta con una participación del 20 %. Y tal empresa, constituida en mayo de 2012 y que tiene como objeto social el comercio de energía eléctrica, sigue actualmente en activo, La conclusión lógica que se alcanza es que el actor tiene ingresos. Y tal aserto desvirtúa el fundamento fáctico que justificaba la pretensión de la demanda (que no era otro que, justamente, la absoluta carencia de los mismos) por lo que la misma debe decaer.

Segundo.- La Estipulación Cuarta del Convenio Regulador de 14 de diciembre de 2010, aprobado por la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm.

1195/2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION003 , establecía: ' Alimentos.

Se fija la cantidad de quinientos (500) euros mensuales que, en concepto de alimentos y gastos de manutención para cada una de sus dos hijas- esto es, 1.000 euros en total -que el esposo ingresará los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta núm. NUM002 , abierta a nombre de la esposa en Caixanova.

La suma que se fija en concepto de alimentos será revisada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituyere.

Y, asimismo, dicha cifra será revisada en el supuesto de que las menores cambien de colegio, reduciéndose proporcionalmente en dicho supuesto, la cifra que el padre ha de abonar en concepto de alimentos.

Los gastos extraordinarios, esto es, entre otros, los no cubiertos por la Seguridad Social, libros, actividades extraescolares, clases particulares, matrículas, etc. serán abonados al 50 %entre ambos progenitores'. Pues bien, de acuerdo con los datos que obran en el pleito, al tiempo de otorgarse el Convenio la menor Iria estaba matriculada en el colegio de fomento 'Las Acacias' en el que abonaba 336,50 euros mensuales. Y la menor María acudía a la guardería ' DIRECCION000 ', a la que se satisfacía la suma de 400 euros mensuales. En la actualidad ambas acuden al 'Colegio DIRECCION001 ' ( DIRECCION002 ), en el que abonan una cuota mensual total de 371,59 euros (dato que consigna y acepta el propio recurrente).

Lógicamente la cantidad a reducir de la pensión, en función de lo prevenido en el Convenio, se eleva a 364,91 euros.

Por lo demás, debe recordarse que las actividades extraescolares de las menores ya están catalogadas como gasto extraordinario en el propio Convenio.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION003 , revocamos la misma, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos que debe abonar el actor en favor de sus hijas, en la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (635,09 EUROS) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.