Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 456/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00411/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 531/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo
de Apelación nº 456/19, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Mariana , representada por la
Procuradora Doña María Rosa García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Botas
García, y como apelado y demandante DON Javier representado por el Procurador Don José María Secades
de Diego y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Valdés Joglar.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador señor Secades de Diego en nombre y representación de D. Javier frente a Dª Mariana representada por la procuradora señora García-Bernardo Pendás, declaro la inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca registral nº NUM000 descrita en el hecho primero de la demanda (parcelas catastrales NUM001 y NUM002 ) a favor de la finca registral nº NUM003 descrita en su hecho segundo (parcela catastral NUM004 ) fincas propiedad del actor y de la demandada, respectivamente, condenándola a cesar y abstenerse en lo sucesivo de servirse de la finca del actor para acceder a la suya, con expresa imposición de costas a la demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Mariana , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Javier ejercitó frente a Doña Mariana acción negatoria de servidumbre de acuerdo con el siguiente relato fáctico, a saber: que Don Javier es propietario de la finca registral NUM000 , que se corresponde con las catastrales NUM001 y NUM002 del polígono NUM005 del municipio de Siero y Doña Mariana de la registral NUM006 , parcela catastral NUM004 del mismo polígono.

Que esta segunda finca (la de Doña Mariana ) linda al Oeste, en una longitud de 66 metros, con un camino municipal y al Norte con la finca catastral NUM001 propiedad de Don Javier y que Doña Mariana accede a su finca (catastral NUM004 ) atravesando la finca del actor.

Por su parte la demandada se opuso afirmando que una y otra finca (de actor y demandada) proceden del mismo causahabiente y que el paso por ella utilizado se corresponde con el supuesto contemplado en el art.

541 del CC (constitución de servidumbre de paso por padre de familia).

El Tribunal de la instancia no considera que se diesen las exigencias del art. 541 del CC, más concretamente, la constitución por el propietario único e inicial de los predios (de quien traen causa las partes) de dicho paso o su mantenimiento si es que ya existía cuando aquél vino al dominio de los predios, y estimó la demanda.

No conforme, la demandada recurre.



SEGUNDO.- Con la contestación a la demanda la parte aportó informe emitido por Don Carlos Francisco , Ingeniero Técnico Agrícola, que comienza poniendo en entredicho que la finca del título del actor se corresponda con las catastrales NUM001 y NUM002 , pero en la apelación se orilla el debate al respecto y se parte de que, efectivamente, así es, quedando reducida la cuestión a si el paso litigioso puede afirmarse que fue constituido o mantenido por el propietario inicial de ambos predios al momento de su enajenación, y al respecto de esto la recurrente reprocha a la recurrida que sustente su negación (entre otros criterios o consideraciones) en que las fincas de las partes eran llevadas por otros (aquéllos de quienes los contendientes traen causa) que accedieron a la propiedad a medio de escrituras públicas fechadas, respectivamente, el 16 de enero y el 1 de febrero del año 1.956, y podemos convenir con la recurrente en que el hecho de la posesión inmediata de las fincas por terceros (luego investidos de la condición de dueños por negocio adquisitivo) nada aporta al debate, como tampoco el escaso lapso de tiempo en que el propietario original transmite las fincas a aquéllos de quienes traen causa las partes; sin embargo de lo cual, y por el contrario, no puede asumirse la afirmación de la recurrente, vertida a modo de hipótesis, de que constituido el paso por los llevadores, conociéndolo la propiedad, lo consintiese para, a partir de esa premisa, tener por acreditada la concurrencia del supuesto del art. 541 del CC, pues la doctrina jurisprudencial relativa al precepto (que por reproducida en la sentencia recurrida huelga comentar) exige que la exteriorización (signo visible e inequívoco del estado de hecho) sea impuesta por el propietario y no por los poseedores, limitándose la propiedad a tolerar tal estado de cosas.

Se lamenta la recurrente de que constituye una prueba diabólica exigirle la acreditación de que concurría la voluntad de la propiedad de sancionar aquel estado de cosas aprobándolo como genuino acto de dominio, pero la doctrina es diáfana y reiterada al exigir de quien invoque la constitución del paso, por destino del padre de familia la prueba de la voluntad del propietario común de mantener el paso, pues de no ser así se conculcaría el principio básico del que parte nuestro Derecho al configurar el derecho de propiedad como libre ( art. 348 CC), a más y sobre todo, como explicamos, que ni siquiera puede tenerse por cierta y acreditada la existencia del paso a la fecha (1.956) en que el propietario de ambos predios los transmite a las personas de quien traen causa los contendientes.

Sobre esto, el signo evidente de que un predio presta un servicio a otro al momento de la transmisión (o segregación), se remite la parte a la declaración de los testigos propuestos por la parte y que, de igual modo, puede observarse y constatarse en el plano de amillaramiento (datado de 1.953 al folio 35 vuelto) y planos del I.G.C. así como también que resulta acreditado por medio del testimonio del juicio de faltas 413/1985 y su anexo fotográfico.

Pues bien, la pericial evacuada a instancias del actor acompañada con la demanda incorpora un Anexo con planos catastrales de las fincas correspondientes a los años 1.953 (amillaramiento), 1.960 (histórico), 1.969 (IGC), 1.980 (IGC) y 2.018 (catastral y ortofotos y fotogramas de la zona correspondientes a los años 1.970, 1.990, 1.994, 2.003, 2.006 y 2.009).

El plano de 1.953 (amillaramiento) obra al folio 35 vuelto y, efectivamente, ilustra la existencia de un camino de entrada a la finca catastrada con el nº NUM007 (que se identificaría con la NUM004 actual), pero dicho camino o acceso es directo a la dicha finca desde otro camino público principal y, por tanto, no se corresponde con la situación litigiosa en que el paso utilizado por la recurrente se ubica más al este y a través de finca de dominio de un tercero.

El plano catastral histórico (1.960, folio 37) tampoco refleja un paso a la finca NUM004 a través de la colindante por el Norte, tampoco el plano del IGC del año 1.969 (folio 37 vuelto) ni el de 1.980 (folio 38) ni el actual (2.008, folio 39); estos dos últimos reflejan un camino de servicio que acaba al pie de las construcciones y no se prolonga atravesando la finca del actor.

La observación de los planos catastrales de los caminos 9002 y 9008 (folios 40 y vuelto) depara igual resultado y la de los fotogramas (folios 43 y ss.) no evidencia la existencia del paso (por sus signos) de forma inequívoca hasta el año 2.006 y en esto es conteste y tajante en su informe el perito de designación judicial, Sr. Belarmino (folio 224).

Se refiere y trae en su apoyo la recurrente la sentencia recaída en el juicio de faltas contra Don Borja y Don Cayetano condenándoles por una falta de coacciones por colocación de sendos obstáculos, uno de los cuales impedía a Don Domingo (de quien trae causa la recurrente) acceder a su finca y el material fotográfico incorporado a la causa (folios 178 y ss.).

Los hechos acontecieron el 21-05-1985, es decir, mucho después de la transmisión de los predios por el titular inicial único y de la observación de las fotografías sólo se obtiene la evidencia de una senda peatonal, dejando sin resolver la cuestión de la constitución del paso por voluntad del titular inicial de ambos predios.

Para acabar, la fuerza probatoria de la documental referida debe sobreponerse a la declaración de los testigos traídos por la recurrente, pues de aquélla no resulta ni la existencia de signos evidentes ni equívocos del paso a la fecha de la transmisión de los predios (año 1.956) ni, aún menos, su constitución o mantenimiento (si es que ya existía) por el propietario de los fundos y no por terceros (sus llevadores o poseedores naturales o directos)

TERCERO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mariana contra la sentencia dictada en fecha doce de junio de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.