Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 701/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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Recurso de apelación 701/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 29/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo
Procurador/a: Belen Gurruchaga Olave
Abogado/a:
Parte recurrida: Felisa
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 411/2019
Magistrados:
DÑA. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 13 de junio de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº29/17 seguidos ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº 6 de Terrassa por demanda de D. Gumersindo representado por la procuradora Sra. Gurruchaga
Olave asistido de la letrada Sra. Bardají Pujadas frente a DÑA. Felisa , representada por la procuradora Sra.
Nieto Villalpando asistida de la letrada Sra. Ruiz Ramírez y que penden ante nosotros en virtud del recurso
interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 24/4/2018 y pronuncia
la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Divorcio nº29/17 tramitado ante el Juzgado de1ª Instancia nº 6 de Terrassa recayó Sentencia el día 24/4/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Belén Gurruchaga Olave en nombre y representación de D. Gumersindo contra doña Felisa debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Terrassa el 15 de diciembre de 1979 con todos los efectos legales inherentes y acuerdo la ratificación de la medida de prestación compensatoria establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo autos 375/11 dictado por el juzgado de primera instancia número 6 de esta ciudad en fecha 4 de mayo de 2011 desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO .- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 5/6/19 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gumersindo formula recuso de apelación contra la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Dña. Felisa y acuerda mantener las disposiciones del convenio de separación como medidas del divorcio.

Reitera en la alzada la petición de su demanda en cuanto a medidas: reducción de la pensión compensatoria vitalicia a su cargo y fijación de pensión en la cantidad de 240 €/mes durante el periodo temporal de 3 años. Mantenimiento de la atribución del uso del domicilio conyugal a la Sra. Felisa que es la única propietaria quien abonará los gastos del art 233-23.3 CCCat comprometiéndose el a abonar la cuota hipotecaria mensual.

La Sra. Felisa se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Se discute el importe de la prestación compensatoria dado que las partes acordaron adjudicar la mitad indivisa de la vivienda familiar propiedad del Sr. Gumersindo a la Sra Felisa en el procedimiento de separación siendo ésta titular exclusiva, tal como se recoge en la sentencia de separación de 4 de mayo de 2011 . En consecuencia, siendo de su exclusiva propiedad le corresponde también el pago de los gastos que genera dicha propiedad.

En cuanto al pago de la cuota hipotecaria, no ha sido objeto de discusión ni es objeto de apelación ya que el SR. Gumersindo tanto en su demanda de divorcio como en su recurso de apelación se compromete al pago del préstamo hipotecario en exclusiva tal como se acordó en el convenio regulador.

La controversia se centra por tanto en la cuantía mensual de la prestación compensatoria en forma de pensión mensual.

El juzgado mantiene lo acordado en separación: 700€/mes mas dos pagas mas de 500€ en los meses de percepción de la extra, con actualización anual y con carácter indefinido.

El artículo 233-18 del CCAT dispone que la prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Añade que para determinar la capacidad económica del deudor, deben tenerse en cuenta sus nuevos gastos familiares y debe darse prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos.

Ambas partes en atención a la dedicación familiar, 39 años de matrimonio, la diferencia en la situación económica y la falta de ingresos de la Sra. Gumersindo acordaron en el convenio regulador que ésta era merecedora de prestación compensatoria.

La prestación compensatoria tiene la función de prolongar la solidaridad familiar, a pesar de la desvinculación que el divorcio supone, por un periodo suficiente para que la persona que queda en posición económica menos favorecida pueda procurarse su sustento por sus propios medios, por lo que al tiempo de valorar la modificación de la misma, sea para reducirla o para extinguirla, es la variación de circunstancias de cada parte por separado (deudora y acreedora) lo que debe ser objeto de valoración y no tanto la comparativa de situaciones económicas actuales entre los que antaño fueron cónyuges. Así resulta con claridad de los artículos 233.18 y 233.19 del Código Civil de Catalunya .

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia del TSJCataluña de 17 de diciembre 2016 , con cita de otras anteriores, SSTSJC 76/2014 , 21/2015 , señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades La situación de desequilibrio económico de la separación se mantiene como reconocen ambas partes, y de una revisión de la prueba practicada aparece seriamente complicado que la Sra. Felisa se incorpore a una situación activa teniendo en cuenta su edad, la carencia de formación y experiencia profesional, combinado con su delicado estado de salud: padecimiento de dos cánceres e importantes secuelas tras la ultima operación en la pelvis y la ausencia de percepción de prestaciones- Por ello, de acuerdo con el art 233-17 , 4 CCCat consideramos que estamos ante circunstancias que exigen el mantenimiento de la prestación de forma indefinida, lógicamente sujeta a las causas de modificación o extinción previstas en la ley. Se desestima por tanto la petición del recurrente de limitación temporal.

En cuanto a la solicitud de reducción de la pensión: 1.- Si bien el Sr. Gumersindo alega que la beneficiaria está en mejor situación económica que él , pues se adjudicó la vivienda familiar con la obligación por parte de él de abonar las cuotas hipotecarias, ello fue un pacto de la separación que no cabe entrar a revisar en el procedimiento de divorcio. Alega asimismo que dispone de los ingresos tanto del hijo mayor con una discapacidad por retraso mental y de la pareja de este, también con discapacidad, quienes residen con ella en la vivienda familiar. Lo cierto es que las percepciones de éstos, obtenidas por su colaboración en la fundación FUPAR son únicamente administradas por la Sra.

Felisa para la atención de los gastos de la pareja en vivienda ( impuestos, suministros, gastos de comunidad), alimentación y otros gastos ordinarios, pero no se incorporan al peculio de la madre. Los únicos ingresos que percibe la Sra. Felisa son los derivados de la prestación compensatoria y con ellos debe atender a su sustento y gastos de la vivienda de la que es exclusiva propietaria a excepción de la cuota hipotecaria al ser esta ultima una obligación asumida y no discutida por el Sr. Gumersindo ..

2.- Sin embargo lo cierto es que en la alzada se ha admitido como hecho nuevo el paso del Sr.

Gumersindo a la situación de jubilación y percepción de pensión. Los emolumentos percibidos como policía local de Terrassa han pasado a ser sustituidos por una pensión desde el 19/2/2019. La retribución por trabajo percibida del Ayuntamiento de Terrassa en 2016 fue de 43.290,85 Euros con una retención de 8.644,53€ y de 47.367,54€ con retención de 10.119, 14€ en el año 2018 tal como indica la Agencia Tributaria en la consulta a través del punto neutro. Frente a ello la pensión contributiva que obtiene actualmente del INSS es de 2.659,41€ brutos por 14 pagas que en neto son 2.472,19€ por 14 pagas. (consulta realizada en el procedimiento de ejecución 558/17 y disponible electrónicamente en ejcat). Ello indudablemente ha supuesto una reducción de ingresos para el obligado al pago quien debe atender también a su propio sustento, contribuir a los gastos de alquiler de vivienda en la que reside con su nueva pareja y atender a la obligación de pago de la cuota hipotecaria del domicilio actualmente propiedad de la Sra. Felisa (obligación derivada del convenio de separación homologado por sentencia de separación de 4/5/2011 ) y que asciende aproximadamente a 260 €/mes.

Por todo ello, de acuerdo con los arts 233-15 y 233-18 CCCat procede reducir la cuantía de la pensión mensual quedando fijada con efectos desde esta resolución en 400€ mensuales por 12 mensualidades con carácter indefinido, sujeta a las causas de modificación, art. 233-18, o de extinción , art. 233-19, del Código civil de Cataluña .



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para recurrir en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Gumersindo contra la sentencia de 24/4/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Terrassa en los autos de Divorcio nº29/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a la cuantía de la pensión mensual que en concepto de prestación compensatoria debe abonar el Sr. Gumersindo a la Sra. Felisa y fijamos la misma, con efectos desde nuestra resolución, en 400 euros mensuales con actualización anual según IPC y con carácter indefinido.

2º No se realiza imposición de costas a ninguna de las partes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.