Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 448/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCION FUNCIONAL DE REFUERZO.
SENTENCIA: 00411/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0006601
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2019-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001410 /2017
Recurrente: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: ALMA MARIA LÓPEZ AUÑÓN
Recurrido: Lorenzo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 411/19
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. LUIS CASERO LINARES.
MAGISTRADOS:
Dª MONICA CESPEDES CANO.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

En CIUDAD REAL, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 1410/2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS
de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 448/2019, en los que aparece como
parte apelante, BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por la Abogada Dª . ALMA MARIA LÓPEZ AUÑÓN, y como parte apelada, D.
Lorenzo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada
Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 Bis de Ciudad Real por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancias de D. Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a Liberbank, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Cortés Muñoz y asistida por el letrado D. Borja Naval Mairlot y: 1.- Declaro nulas por abusivas las cláusulas Quinta y Octava relativas a la imposición de gastos a los prestatarios, contenidas en las escrituras de préstamo objeto de litis y, en consecuencia, condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar las citadas cláusulas, dejando los contratos vigentes en todo lo demás y a abonar a la actora la cantidad total de 422,55 euros cobrada indebidamente (por asunción indebida de gastos registrales y la mitad de los gastos de tasación), con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la fecha en que se dicta la presente resolución, momento a partir del cual se devengará los intereses de la mora del artículo 576. 1 L.E.C.

2.- Declaro nula por abusiva la cláusula sexta. Intereses de demora al tipo del 24 %.

3.- Declaro nula por abusiva la cláusula Cuarta en lo atinente a la Comisión de Apertura del 2,00 por ciento. La entidad bancaria tendrá que abonar a la actora en tal concepto la cantidad de 1.081,82 euros abonada por el prestatario, más los intereses legales devengados desde la fecha del cobro y hasta la fecha en que se dicta la presente resolución, momento a partir del cual se devengará los intereses de la mora del artículo 576.1 LEC.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, se imponen las costas de esta instancia a la demandada en aplicación del criterio objetivo del vencimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Banco de Castilla La Mancha, S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 19 noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos contenida en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas y distribuyendo los mismos la cláusula de intereses moratorios y la de comisión de apertura, alegando que el préstamo ésta cancelado, la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, la improcedencia del abono por concepto de tasación, la improcedencia de la nulidad de la comisión de apertura y la improcedencia de la condena en costas en primera instancia.

La parte demandante se opone al recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En relación a la primera de las cuestiones que plantea el recurrente es una postura unánime la de esta Audiencia de considerar que el hecho de que el crédito esté vencido no es obstáculo para examinar aquellas cláusulas del mismo que pudieron suponer un perjuicio para el prestatario, tal como ocurre con las cláusulas suelo que implican un pago excesivo en el ámbito de la contraprestación por el dinero percibido o en este caso de la cláusula de gastos o de comisión de apertura, ya que pudieran implicar un gasto excesivo y en parte indebido por el prestatario. La acción parte de la existencia de un gravamen que es real cuando se trata de reclamar, vía nulidad, la devolución de cantidades indebidamente abonadas, por lo que salvo supuestos de caducidad o prescripción de la acción, que en este caso como luego se dirá no concurren, ésta subsiste y se puede ejercitar a pesar de la cancelación del crédito.

Por señalar alguna de las últimas sentencias al respecto que aunque referidas a cláusulas suelo son igualmente aplicables a las cláusulas de gastos u otras que impliquen la posible devolución de cantidades, en la nº 134/19, de 25 de abril, decíamos, y hoy seguimos manteniendo, que: La entidad bancaria recurrente, aduce, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba por carencia de objeto, por entender no procede declarar la nulidad y pretender la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo, en supuestos de préstamos ya amortizados. La cuestión aquí planteada, ha sido resuelta ya por esta Audiencia en numerosas ocasiones, en el sentido de que la acción de nulidad no se extingue porque el préstamo suscrito en su día se haya cancelado. La acción de nulidad por falta de transparencia, parte de una nulidad de pleno derecho, por omisión de los deberes de información y transparencia, por lo que no es sometida a plazo de caducidad.

Así decíamos, y reiteramos aquí, que 'Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 1/6/18, Rec. 628/17 ), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto'.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

En el mismo sentido, SAP de Zaragoza, secc. 5ª, de 28/5/18, Rec. 391/18 , y la S. de esta misma AP de Cuenca de 26 de junio de 2018 recaída en el Rollo 200/18 , en la que exponíamos: 'Tampoco apreciamos la carencia de objeto que igualmente alega la apelante en base a la cancelación del contrato. Dicha cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro, pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo'.

Todo lo anterior conduce a la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea el banco recurrente hace referencia a la prescripción de la acción de reclamación de gastos.

Pues bien, con relación a esta segunda cuestión lo que se dice es que la fecha a tomar en consideración debe ser la del pago, y puesto que la escritura se firmó en 1999 la acción estaría claramente prescrita por haber transcurrido más de 15 años.

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Audiencia en sentencias como la nº 152/19, de 9 de mayo, en la que dijimos: Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC ., el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

Tal jurisprudencia como se señala incluso en la misma, está ratificada en el ámbito de esta Audiencia por el Pleno celebrado el 2 de mayo de 2019, que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que conduce a la desestimación este motivo del recurso.



CUARTO.- Lo que se plantea en tercer lugar es la condena al pago de los gastos de tasación, al entender la recurrente que debe abonarlos el prestatario.

En sentencias como la 273/19, de 26 de septiembre, al respecto hemos dicho que: En cuanto a los gastos de tasación, esta Audiencia, por los mismos argumentos, viene manteniendo la procedencia de su distribución por mitad. Sin perjuicio de las razones que indica la recurrente en orden al interés de la entidad bancaria en la tasación de la vivienda sujeta a hipoteca, tampoco es de ignorar el interés de los prestatarios a la hora de determinar la propia viabilidad del préstamo que instan y su límite cuantitativo según el valor de tasación.

Se parte para llegar a esta conclusión de que la cláusula de gastos que imputa todos ellos a la parte prestataria se ha declarado reiteradamente nula por esta la Audiencia que así lo ha establecido en el pleno no jurisdiccional de 4 de junio de 2018, ello en consonancia con la jurisprudencia ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la nº 705/15, de 23 de diciembre, o la nº 148/18, de 15 de marzo, que viene a señalar eso mismo, es decir que la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados de la gestión y formalización de un crédito hipotecario son nulas. Y eso es lo que ocurre en el presente caso. También se recoge en los mismos las normas de atribución de esos gastos entre los contratantes, que parten de una distribución por mitad, no exenta de alguna excepción como es el caso de los gastos Registrales, que deben ser abonados por el prestamista, o del impuesto de transmisiones patrimoniales cuyo pago le corresponde al prestatario.

Estos criterios se han plasmado en sentencias de esta Audiencia como las nº 149/18, de 4 de junio, nº 191/18, de 5 de julio, nº 194/18, de 6 de julio, o nº 235/18, de 1 de octubre.

Aunque en esta jurisprudencia no se hace referencia a los gastos de tasación, entendemos que debe partirse de los mismos principios, y puesto que la misma beneficia a ambas partes se deben distribuir por mitad, y ese interés compartido surge del simple hecho de su necesidad para poder formalizar el crédito hipotecario.



QUINTO.- La última cuestión que plantea el banco recurrente hace referencia a la comisión de apertura.

La cuestión no está exenta de polémica, dadas las distintas respuestas que se han dado por las Audiencias Provinciales, de ahí que el Tribunal Supremo hay entrado a analizarla y resolverla en su sentencia nº 44/19, de 23 de enero, donde tras un extenso argumentario concluye que la comisión de apertura no es abusiva al ser parte del precio, en concreto señala que: 9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1. º, De la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo conduce, por tanto, a la estimación de este motivo del recurso, ello sin olvidar que ya por esta Audiencia se mantenía el carácter no abusivo de la comisión de apertura en sentencias como la nº 305/18, de 29 de noviembre o la nº 154/19, de 9 de mayo.



CUARTO.- En materia de costas, dado que por esta sentencia se estima parcialmente el recurso, la conclusión es que estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tal como señala el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial declaración.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Cortés Muñoz, en nombre y representación de Liberbank, S.A., contra la sentencia nº 171/19, de 20 de febrero, dictada en el Juzgado nº 4 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 1410/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución en los particulares de estimar parcialmente la demanda, y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula referida a la comisión de apertura y la condena en costas en primera instancia, manteniendo el resto de la resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del artículo 477.2.3ª de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (cincuenta euros), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial 1373-0000-01 (casación e infracción procesal)- 00XX (número de rollo)-XX (año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.