Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 443/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00411/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004715
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000825 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado:
Recurrido: Higinio
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: JULIO VILLARRUBIA MEDIAVILLA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 411/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Rafols Pérez
Ilmos. Señores Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a 27 de noviembre de 2019.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre
NULIDAD CONTRACTUAL, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12/07/2019, entre partes, de una,
como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U representada por la
Procuradora Doña María del Rosario Alonso y defendida por el letrado Don Ramón Márquez Moreno, y de otra,
como apelada DON Higinio , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendidos
por el Letrado Don Julio Villarrubia; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos
San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice: 'ACUERDOTENER POR ALLANADA a la parte demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, DE SALAMANCA Y SORIA S.A., hoy UNICAJA BANCO S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, y ESTIMANDOÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Treceño Campillo, en nombre y representación de D. Higinio , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, DE SALAMANCA Y SORIA S.A., hoy UNICAJA BANCO S.A.:1º.-DECLARO la nulidad parcial de la cláusula QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, del contrato de autos.

2º.-CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

3º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las siguientes cantidades, por los siguientes conceptos y en las siguientes proporciones: 50% de lo sgastos de Notario.

50% de los gastos de Gestoría.

100% de los gastos de Registro. 100% de los gastos de Tasación.

Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, desde la fecha de su abono, cantidades todas que se determinarán en ejecución de sentencia conforme a la documental aportada junto con el escrito de la demanda que dio origen al presente procedimiento declarativo.

4º.-CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada en el procedimiento, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Como se advierte de la exposición que se contiene en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es uno el recurso a resolver, en tanto la parte demandada en el procedimiento es la única que muestra disconformidad con la sentencia recurrida.

El procedimiento surge de demanda presentada por el referido como actor en el encabezamiento de esta sentencia, en la que solicitaba que se declarase la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los que son parte en el procedimiento, cláusula que afectaba a los gastos derivados de la celebración del contrato de préstamo hipotecario; y que se condenase a la demandada a la devolución a los ahora recurrentes de las cantidades indebidamente entregadas por estos a causa de la cláusula en cuestión.

La juzgadora de instancia, después de que la demandada y ahora recurrente se allanase parcialmente a la demanda, acogió íntegramente las pretensiones del actor, por tanto también las pretensiones sobre las que la demandada no formuló allanamiento, en concreto los gastos de tasación y costas; pero la referida demandada no está conforme con ello, y solicita se deje sin efecto la condena al pago de gastos de tasación del inmueble a que viene obligada en la sentencia de instancia, y así también la condena al pago de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Establecido lo anterior hacemos consideración del motivo de recurso que muestra discrepancia en la condena a la devolución de gastos originados a los actores en concepto de pago de tasación.

Esta sala en fecha 16 de octubre de 2017 dictó sentencia, estableciendo criterios al respecto, que reproducimos y que decía 'la tasación del inmueble y su comprobación registral son actos precontractuales que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca. Se trata de actos que permiten evaluar el valor de las circunstancias registrales del inmueble en aras de verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado. Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios de la entidad bancaria y realizados en su interés, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario'.

En suma, y como queda reflejado en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia, se trata de una disposición predispuesta e impuesta donde el principal beneficiario es la entidad bancaria, y la principal interesada, por tanto es una cláusula nula de pleno derecho y los gastos de tasación deberán de ser cubiertos por la entidad prestamista.

En el escrito del recurso se mantiene posición contraria a la que acabamos de exponer, pero se hace de forma subsidiaria a la primera alegación que formula relativa a la improcedencia de la condena al pago de gastos de tasación, por lo que debemos estudiar dicha primera alegación, no obstante advertir que si hemos transcrito el criterio relativo a los gastos de tasación es no sólo para contestar al criterio expuesto en el escrito de recurso, sino también para dejar constancia que esta sala viene manteniendo el advertido en relación a los gastos de tasación.



TERCERO.- La primera causa de oposición a la condena al pago de los gastos de tasación es que tal pretensión no se formuló en el escrito de demanda, si no en la audiencia previa, sin que la juzgadora decidiera sobre la admisibilidad de la adición, pero también se hace alusión a que la juzgadora de instancia decía en la sentencia que en relación a los gastos de tasación 'se iba a proceder a resolver en forma abstracta, condicionando la devolución de dichos gastos a su acreditación documental en sede de ejecución de sentencia, en su caso', postergando así a dicha ejecución la resolución de la cuestión planteada a que nos venimos refiriendo.

Dejando de lado la primera de las cuestiones a que nos hemos referido, esto es la de que la petición de devolución de gastos de tasación se hizo de forma extemporánea, entendemos que la oposición a dicha condena se fundamenta también en el hecho de que se haya diferido a ejecución de sentencia la cuantificación de la condena pronunciada en la sentencia de instancia, pues caso contrario la parte recurrente no habría hecho transcripción del párrafo de la sentencia recurrida relativo a que se iba a resolver de forma abstracta en relación a la condena al pago de gastos de tasación.

Así las cosas entendemos que el motivo de recurso lo vamos a estimar, y ello en aplicación de lo establecido en el artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil, que en relación a las sentencias con reserva de liquidación dice que no podrá pretenderse en demanda una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir frutos, rentas, etc. sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una mera operación aritmética; y también en el apartado segundo de dicho artículo qué dice que la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijara con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuara en la ejecución, siendo patente que en el caso lo que se ha resuelto en la sentencia recurrida no es una liquidación consistente en una mera operación aritmética, sino también una actividad de ejecución consistente en presentación de prueba documental para posterior resolución al efecto, lo que en modo alguno puede considerarse una operación aritmética.



CUARTO.- Resolviendo sobre el motivo de recurso que muestra discrepancia con la condena al pago de las costas de primera instancia a la entidad recurrente, esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada, aun teniendo en cuenta el allanamiento parcial, sobre el que no vamos a entrar a los efectos de resolución de motivo del recurso, y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, y que esta sala ha aplicado con regularidad desde entonces.

Conforme a dicho criterio, que ha asumido además doctrina del TJUE, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial, pues ha obtenido la pretensión principal, siendo que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, también en el caso de desistimiento, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en apelación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo hasta aquí estudiado, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.



CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto, aunque sea parcialmente, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U contra la sentencia dictada el día 26/06/2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma , y ello para DEJAR SIN EFECTO la condena al pago de gastos de tasación a la que se refiere el fallo de la sentencia recurrida; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 euros ya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.