Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 235/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00411/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER (ANTES BANCO PASTOR SAU)
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JOSE ANGEL PEREZ GARCIA
Recurrido: Nuria
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: JUAN JOSE PEREZ BARREIRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 411
En VIGO, a treinta de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER (ANTES BANCO PASTOR SAU), representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. JOSE

ANGEL PEREZ GARCIA, y como parte apelada, Nuria , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE PEREZ BARREIRO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 2.11.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando sustancialmente la demanda promovida por la representación de Nuria contra Banco Pastor S.A.U., debo declarar y declaro la nulidad relativa de la contratación de participaciones preferentes mediante orden de valores de fecha 31 de marzo de 2009 por importe nominal de 40.000 euros, y su posterior canje en BO Sub. Ob. Conv. Popular V4-18; condenando a la demandada a la devolución de la cantidad invertida, más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta de la inversión, y debiendo la demandante restituir las acciones percibidas y los rendimientos brutos obtenidos, más intereses legales desde la fecha de cada abono.

Se hace imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO SANTANDER (antes BANCO PASTOR SAU), se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.07.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes de fecha 31 de marzo 2009, por importe nominal de 40.000 euros, así como su posterior canje por BO Subordinados Ob. Conv. popular V4-18 realizado el 27 de enero 2014, con vencimiento en el 2018, con los efectos restitutorios que se establecen en su parte dispositiva.

Respecto a las contrataciones, los datos de los que hay que partir, son los siguientes: 1. El 31 de marzo 2009 la actora, nacida el NUM000 1928, suscribe una orden de valores por la compra 400 títulos de participaciones preferentes por un valor nominal de 40.000 euros, así como su Canje o conversión en Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles ' BO. SUB. OB. COV. B. POPULAR V4-18', en fecha 4 de abril de 2012 con vencimiento en 2018.

2. El anterior producto se convirtió en acciones en fecha 27 de enero 2014, dichas acciones perdieron todo su valor el 7 de junio 2017.



SEGUNDO: En el primero motivo se denuncia error en la valoración de la prueba, al considerar la entidad apelante que no concurren los requisitos que permiten la estimación de la acción de nulidad, dado que no existe nexo causal entre el supuesto error y el objetivo de la inversión perseguida, en todo caso, el error no podría reputarse esencial, ni excusable.

Desarrollando el motivo anterior se aduce en el recuro, de acuerdo con lo ya manifestado en el escrito de contestación, que no se ha producido perdida por cuanto a la fecha del vencimiento de lo contratado, en enero de 2014, la actora percibió 9.127 acciones por un valor de mercado de 44.690,37 euros, mientras que la inversión inicial fue de 40.000 euros, en concreto percibió unos rendimientos por las participaciones preferentes de 4.920 euros y por los bonos subordinados de 4.199,34 euros. Para a continuación manifestar que la documentación informativa proporcionada permitió a la demandante, mediante el empleo de una diligencia media, salir del supuesto error, para terminar aseverando que también ha resultado acreditado el alto perfil inversor de la demandante.

Conforme prescribe numerosa jurisprudencia, de todos conocida y correctamente recogida en la sentencia apelada, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 CC ). Para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (Directiva 1993/22, el art. 79 bis LMV y el R.D. 217/2008 de 15 de febrero ) Pues bien, la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, lo resume con reiteración el Tribunal Supremo en los siguientes puntos: a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

c) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art . 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

La prueba practicada en autos acredita y es expresiva de lo siguiente: 1. En la propia orden de suscripción de las particiones preferentes de fecha 31 de marzo 2009, se soslaya absolutamente cualquier indicación sobre los riesgos de las preferentes y su funcionamiento, ni siquiera indica el importe invertido, solo se refiere a 400 títulos y además recoge una cláusula final en la que el banco informa que no ha proporcionado información para evaluar los conocimientos y experiencia de la cliente, mención que, como bien se expresa en la sentencia apelada, no tiene valor alguno, por cuanto se ignoran las razones de tal cercenamiento de plano de la obligada información y, en todo caso, nunca eximiría a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones.

2. En el documento que recoge el canje voluntario de fecha 22 de marzo 2012, únicamente se indica el mismo número de títulos -400-, sin referencia al nominal, a la clase de títulos, a la advertencia de que necesariamente los bonos se convertirían en acciones, a sus riesgos y demás, y por si fuera poco, la firma que aparece al pie del documento nada tiene que ver con la que se plasma en la orden de suscripción de las iníciales preferentes, ni en un documento de fecha 7 de marzo de 2011 en el que se hace constar que el resultado de perfil inversor de Doña Nuria es dinámico, documento al que nos referiremos en el siguiente ordinal.

Por lo tanto, respecto a las dos órdenes de valores del año 2009 y 2012, es manifiesto que no contienen información alguna respecto a la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados, es más, la segunda no consigna siquiera su denominación y la primera no lo hace de forma clara.

3. No se hizo a la demandante el test de idoneidad sobre las participaciones preferentes, tampoco sobre los bonos subordinados, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, pues aunque se niegue el mismo, lo cierto es que hubo recomendación personalizada del producto, ya que si la actora no tenia conocimientos financieros, ni experiencia inversora, era mayor -superaba los 80 años- y no tenia estudios, la iniciativa de suscribir tal producto complejo no pudo nacer de la propia inversora, sino que necesariamente debió ser la entidad bancaria la que ofreció el producto y, lógicamente le tendría que asesorar profesionalmente.

4. Como ya hemos adelantado, el 7 de marzo 2011 la actora firma un documento en el que se hace constar que el resultado de su perfil inversor es dinámico. Respecto a tal documento -realizado dada su fecha después de contratar las participaciones preferentes-, estamos en condiciones de afirmar que su resultado es absolutamente discordante con la realidad -las respuestas marcadas son expresivas de ello, en tanto que se trata de preguntas estereotipadas y respuestas predeterminadas que no responden ni encajan con el perfil de la demandante-, y con lo manifestado por el empleado bancario Sr. Bienvenido , quien explicó que Doña Nuria tendría un perfil moderado y que cree que ésta no sabía lo que se le estaba dando a firmar, pues se trata de una octogenaria sin estudios ni ningún tipo de conocimientos financieros.

En todo caso como en este documento no se hace ninguna referencia a los bonos obligatoriamente convertibles y sus riesgos, ni siquiera es posible conocer cuál era la información recibida para inferir que la había comprendido y menos que los objetivos recogidos en el mismo se correspondan con los reales.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar en relación a la actora, pues los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin, que hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia de la cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones preferentes y los bonos subordinados con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido.

5. Por otro lado, en el tríptico resumen explicativo de las condiciones de emisión de las participaciones preferentes no consta ni la firma ni la fecha de entrega, de modo que no puede presumirse que la entrega se hiciera antes de la suscripción del contrato, el documento titulado información sobre la naturaleza y riesgos de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español S. A. I/2012, adolece de las mismas carencias que el anterior, por lo tanto no se puede reputar acreditado que se hubiera entregado y que lo hubiera podido leer la actora antes de suscribir la orden de canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, al documento referido al perfil inversor de marzo 2011 -test de conveniencia-, ya nos hemos referido y el tríptico resumen del folleto explicativo de condiciones de emisión de bonos subordinados, vuelve a aparecer sin firma y sin fecha. En fin, que no consta la efectiva entrega de ningún folleto ni de ningún tríptico informativo referido a las contrataciones llevadas a cabo por la actora, de hecho el empleado del banco Sr. Bienvenido reconoce que las ordenes de valores deberían haber incluido los riesgos y características de los productos, y no lo hicieron, además de reconocer que no le suministró información a la contratante, supuestamente a sus hijos, pero de ello tampoco hay prueba.

6. En cuanto a la información verbal, ya hemos dicho que el empleado del banco reconoció que la demandante no sabía lo que estaba firmado.

7. Por último, no existe ningún documento firmado por la demandante en el que se establezca el canje obligatorio de los bonos por acciones, siendo llamativo que la fecha de vencimiento de estos últimos se establezca el 4 de abril 2018 y el canje por acciones, sin ninguna advertencia por parte del banco ni ninguna orden que lo avale se lleve a cabo el 27 de enero 2014.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado a la cliente datos veraces y reales sobre los productos contratados, esencialmente los relativos a los riesgos, ni prenegocial, ni en el momento de suscribir las ordenes, tampoco consta que Doña Nuria hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios y, desde luego, no se acredita una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos; su edad, escasa formación e incluso lo manifestado por el empleado bancario son datos altamente expresivos de ello. En estas condiciones no podemos sino afirmar que se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error, sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala STS de 7 de julio de 2014 : 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente'. ya que como establece la STS de 12 enero 2015 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por otro lado, la información postcontractual, consistente en recibos de liquidación de valores, extractos de rendimientos de capital mobiliario e información fiscal, en modo alguno puede significar la confirmación del contrato nulo, que es lo que al parecer apunta la recurrente, pues para ello debe quedar acreditado una voluntad clara de confirmar la invalidez del contrato, lo que no ha quedado probado.

Por último, consideramos que, en este caso concreto, el perjuicio sufrido por la actora parte de las iníciales inversiones en participaciones preferentes y bonos subordinados, a su vez éstos convertidos en acciones, dado que entre los mismos y el daño producido -perdida total de la inversión-, dadas las condiciones ocultistas en que se realizaron las contrataciones, necesariamente hay que establecer una relación de causalidad. No se informó a la actora de que los bonos necesariamente se convertirían en acciones, tampoco se le informó de la posibilidad de venta de éstas tras el canje, de manera que la conducta culposa del banco abarca todo el período hasta la pérdida total de la inversión, lo que conlleva los efectos restitutorios declarados en instancia, pues en modo alguno se aprecia vulneración de los art. 1303 y 1307 CC .



TERCERO: En cuanto al alegato de caducidad, ha de rechazarse de plano, de entrada el canje de bonos por acciones se produce el 27 de enero 2014 y la demanda lleva fecha de 23 de enero 2018, luego no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC y no puede apreciarse la caducidad.

Lo anterior hace que devenga innecesario entrar a conocer de la acción indemnizatoria del art. 1101 CC .



CUARTO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante 8 art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño carnero, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 81/2018, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.