Sentencia CIVIL Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 792/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ML

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 06

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000792/2018

NIG: 3802441120160000509

Resolución:Sentencia 000411/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000155/2016-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Llanos de Aridane (Los)

Demandado: INVERSIONES ZULEVER S.L.

Apelado: Maximiliano; Abogado: Javier Beltran Domenech; Procurador: Ricardo Molina Sanchez-Herruzo

Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Bernardo Cabrera Guimera; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2019.

Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 155/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº.1 de Los Llanos de Aridane, promovidos por D. Maximiliano, representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez Herruzo, y asistido por el Letrado D. Javier Beltrán Domenech, contra la entidad Inversiones Zulever, S. L en situación de rebeldía procesal y la entidad Banco Santander, S. A, representada por la Procuradora Dª. Ana María Fernández Riverol, y asistido por el Letrado D. Bernardo Cabrera Guimerá; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª. Cristina Nieto Coca, dictó sentencia el 23 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

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Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Maximiliano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Molina Sánchez- Herruzo, contra INVERSIONES ZULEVER, S.L. y BANO SANTANDER, S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1- La resolución del contrato de fecha 9 de febrero de 2006, entre INVERSIONES ZULEVE, S.L. y D. Maximiliano, por incumplimiento del contrato de compraventa de la vivienda NUM000 y garaje nº NUM001 en sótano, en el EDIFICIO000, en construcción sita entre la CALLE000 y DIRECCION000, en La Montaña Tenisca de Los Llanos de Aridane, La Palma, por falta de entrega en tiempo e imposibilidad de cumplimiento por la demandada promotora.

2- Que las demandadas han incumplido las obligaciones impuestas en su día por la Ley 57/1968.

3- Que como consecuencia de lo anterior, las demandadas deben responder solidariamente del reintegro a D. Maximiliano de las cantidades abonadas como anticipos para la adquisición de vivienda en tal promoción y que fueron ingresadas en la referida entidad bancaria, por importe de 24.300 euros, así como el interés legal del dinero vigente en cada momento desde la fecha en que se efectuaron los ingresos o imposiciones hasta la sentencia, a partir de la cual el interés se incrementará en dos puntos, hasta su completo pago.

Y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a las codemandadas a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 24.300 euros, más el interés legal del dinero vigente en cada momento desde la fecha en que se efectuaron los ingresos hasta la Sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Se imponen las costas procesales causadas a ambos demandados, también con carácter solidario.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte codemandada, Banco Santander, S. A.; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición al recurso el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez Herruzo, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana María Fernández Riverol, bajo la dirección del Letrado D. Bernando Cabrera Guimerá, el apelado D. Maximiliano, se personó por medio del Procurador D. Ricardo Molina Sánchez Herruzo, bajo la dirección del Letrado D. Javier Beltrán Domenech; señalándose para deliberación, votación y fallo el día treinta de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima en su integridad la demanda en la que el actor ejerce de forma acumulada la acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito el 9 de febrero de 2006 frente la vendedora, por incumplimiento en la ejecución de la obra y, consecuentemente, en la entrega, y la de reclamación de las cantidades entregadas a cuenta de forma solidaria, frente a la vendedora y, al amparo de la Ley 57/1968 y de la Ley de Ordenación de la Edificación, frente a la entidad bancaria en la que realizó las entregas a cuenta del precio pactado.

Recurre la entidad bancaria, única personada, quien reitera los motivos de oposición formulados en su contestación a la demanda, alegando el error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba.

El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación parcial de la sentencia.

TERCERO. - El primer motivo del recurso se refiere a que el garaje es un inmueble que no se adquiere conjuntamente con la vivienda, sino de forma independiente, por lo que no es de aplicación a los importes de adquisición del garaje la Ley 57/1968. El motivo no puede prosperar bastando para ello la lectura del contrato privado de compraventa en el que, por ser su objeto, literalmente se expresa que se trata de la Vivienda NUM000 y plaza de garaje nº NUM001, es decir, que ni si quiera se trata de un garaje independiente, sino de una plaza de garaje ubicada en la planta baja rasante del mismo edificio en que se encuentra la vivienda.

CUARTO. - En cuanto a la responsabilidad de la entidad bancaria establecida en la Ley 57/1968, cabe recoger la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 ROJ: STS 1629/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1629 , que dice: 'Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: '[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen'.

En aplicación de la citada doctrina sí debe prosperar el recurso formulado por la entidad bancaria demandada ya que de lo actuado queda acreditado que, efectivamente, Inversiones Zulever fue la promotora del EDIFICIO000 y que accedió a la financiación de la construcción del citado edificio en la sucursal de Banesto; de igual forma, queda acreditado que el actor compró una vivienda en construcción en el citado Edificio a la citada promotora. Ahora bien, la cuestión se plantea porque los ingresos realizados por el actor en Banesto no se hicieron en una cuenta de Inversiones Zulever, sino de Construcciones Zulever, sin indicar que la vivienda, a cuya compra se destinaban, estaba en el EDIFICIO000. Ante ello, no habiéndose practicado prueba alguna que permita identificar a Inversiones Zulever con Construcciones Zulever, por más que ello se pueda deducir del hecho de que, en el contrato suscrito por la primera, la cuenta indicada para realizar el pago era de la segunda, aunque no se expresara, sí lo sabía el actor, dado el destinatario de los ingresos que obra en los justificantes de pago. Lo cierto es que la diligencia exigible al Banco de controlar la cuenta del Promotor, respondiendo incluso cuando los ingresos se hacen en cualquier cuenta de éste, sea o no la especial, no puede ampliarse al control de las cuentas de terceros, aun cuando sean sociedades afines, o relacionadas con aquel, máxime cuando del ingreso efectuado tampoco puede derivarse o advertirse la efectiva maniobra realizada por la Promotora de percibir las entregas a cuenta a través de otra sociedad. Finalmente, también debe apreciarse el error interpretativo de la testifical practicada pues, ciertamente, el testigo, director de la sucursal, persona que tramitó la financiación de Inversiones Zulever, en ningún caso afirmó el conocimiento de que los ingresos en favor de Construcciones Zulever iban destinados a pagar una vivienda en la promoción de Inversiones Zulever, es más, el testigo insistió en que Construcciones Zulever e Inversiones Zulever eran dos personas distintas.

QUINTO. - Estimado el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia, y aun desestimada la demanda frente al recurrente, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas generadas por la demanda formulada frente a la demandada absuelta en ninguna de las instancias habida cuenta de las serias dudas de hecho que se suscitan en la resolución de la litis (arts. 394 y 398)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana María Fernández Riverol en nombre y representación de Banco Santander, S.A.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane en Autos de Juicio Ordinario nº 155/2016, en el sentido de:

a) desestimar parcialmente y solo en las pretensiones deducidas frente a la entidad Banco de Santander, S.A., la demanda formulada por el Procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo en nombre y representación de Don Maximiliano.

b) no formular expresa condena respecto de las costas generadas por la intervención del demandado absuelto en la primera instancia.

3º.- Mantener el resto de la resolución.

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-