Sentencia CIVIL Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 352/2018 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda

Procedimiento Ordinario nº 871/2015

Rollo Apelación Civil nº : 352/2018

SENTENCIA n º 411/2020.

En la ciudad de Cádiz, a trece de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 871 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 352 del año 2018, a instancia de Banco Mare Nostrum SA, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Castillo González y defendido por el Letrado Sr. Krauel Conejo; contra D ª Reyes, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Rodríguez Núñez y bajo la asistencia letrada de la Sra. Romero Tejero.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 28 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodriguez Nuñez en representación de Dª . Reyes contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A. representado por el Procurador Sr. Castillo Gonzalez, se declara nula por abusividad la cláusula suelo, establecida en un interés mínimo del 4Ž00% en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29/02/2008 que vincula a las partes, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Mare Nostrum SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril del presente, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Funda el escrito de recurso la dirección jurídica de la mercantil apelante en el error en la valoración probatoria sobre la negociación individualizada de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 29 de febrero de 2008 (protocolo notarial número 324 del Notario Sr. Muñoz Layos). Lo que fundamenta en la existencia de un contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 9 de marzo de 2010 (documento dos de la contestación a la demanda) por virtud del cual se reducía el tipo mínimo de interés del 4 % al 3, 50% nominal anual, lo que revela en conjunción con el interrogatorio de parte y la testifical del empleado que gestionó la operación bancaria el conocimiento de la cláusula por la señora Reyes y su sustracción de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios

Conforme a la jurisprudencia imperante no es oponible la alegación de la parte demandada en orden a que no puede efectuarse el control de transparencia en casos como el presente en el que la cláusula impugnada fuera reducida y presuntamente negociada, según refiere, mediante el acuerdo suscrito por las partes de fecha 9 de marzo de 2010, pues como establece la STS de 16 de octubre de 2017 se trata de supuesto de nulidad absoluta y ' la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'

Las posteriores STS de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018, sin desconocer lo razonado en aquella resolución de 16 de octubre de 2017, con ocasión de analizar la naturaleza y validez de los pactos alcanzados entre una entidad bancaria y consumidor, distingue los supuestos de transacción de los de mera novación y de cuyos razonamientos cabe extraer la siguientes consideraciones:

1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013 expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.

2.- Que aun cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.

3.- Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aun cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE; Ley 57/1968; RDL 1/2017, de 20 de enero).

4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aun cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia.

5.- El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción conforme al art. 1809 CC.

6.- Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencia de transparencia en el propio acuerdo transaccional, en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan.

7.- La transacción, como cualquier otro negocio jurídico, tienen eficacia vinculante entre las partes, y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo impide, en principio, enjuiciar la situación previa a la transacción.

8.- La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso, consideramos que no puede darse al mencionado documento (documento 2 de la contestación a la demanda) el valor transaccional que le atribuye la parte apelante, por las razones que a continuación se exponen:

1.- Se trata de un documento que ha sido redactado exclusivamente por la entidad bancaria, lo que no ha sido puesta en duda por las partes. Así consta el membrete de la entidad en el documento. Y lo mismo se desprende del documento número 3 de la contestación en que comprende la revisión de las condiciones financieras del préstamo.

2.- La prueba practicada no permite adverar que se informara suficientemente a la cliente de las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del mismo.

3.- Del acuerdo no se deduce que el consumidor conociera la significación jurídica y económica del precedente tipo mínimo de interés pactado.

4.- El acuerdo no veta la posibilidad de atacar o combatir la cláusula pactaday sus consecuencias económicas.

5.- Por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota. Lo que al igual que la cláusula inicialmente pactada, no supera los controles de transparencia a que se ha hecho mención.

Centrándonos en la prueba practicada en sede plenaria, no atisbamos a la luz de lo declarado por la demandante y testigo, Sr. Anselmo, empleado de la entidad que gestionó la operación, en el acto del juicio oral que se cumpliesen las exigencias de transparencia exigibles a la entidad bancaria. La Sra. Reyes manifiesta que obraba en la creencia de que lo reducido era el tipo de interés pactado (euribor más diferencial) por ser muy alta la cuota que pagaba. No así el tipo mínimo del que desconocía su existencia. Así, del hecho de negociar una reducción del tipo de interés en un 0, 5% no puede seguirse la comprensión real de las consecuencias jurídicas y económicas de lo que la cláusula suelo implicaba, de la que además se desconocía su existencia. No resulta tampoco acreditado que se realizaran simulaciones de escenarios que permitieran colegir a la Sra. Reyes que por debajo del tipo mínimo pactado la cláusula en realidad funcionaría como si de un tipo fijo se tratara. Es más como explica la Sra. Reyes la escasa rebaja -en 20 euros- de la cuota de amortización seguía respondiendo a su errónea creencia de que lo aplicado era el tipo variable pactado reducido en un 0, 5%. Es más la declaración espontánea y sincera de la misma permite explicar que fue la necesidad de financiación con objeto de rehabilitar su vivienda la que la determinó a firmar el pacto ahora esgrimido como sustento de la oposición a la pretensión actora. El empleado que gestionó la operación, poca luz arroja sobre la información proporcionada ni al tiempo de suscribir la escritura pública ni al tiempo de reducir el tipo mínimo de interés, pues escasamente recordaba la operación, limitándose a dar respuestas estandarizadas sobre la forma de proceder habitualmente cuando estuvo asalariado para la entidaD.

La OM de 5 de mayo de 1994 -aplicable al supuesto sometido a revisión en atención al capital del préstamo- regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto, no consta la entrega ni de folletos informativos ni de oferta vinculante, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues seguiría pagando lo mismo.

Tampoco constan en las advertencias del Notario autorizante sobre el establecimiento de límites a la variabilidad del tipo de interés. En cualquier caso, en este orden de cosas, respecto a la suplencia del deber de información del Banco es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por tanto, y aún 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, a los sustitutivos, incluso a los casos de bonificación en que también se establece un mínimo de interés nominal anual..., mientras a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte un crédito a interés variable en un préstamo a interés fijo y variable unicamente a alza. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha cláusula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente a los efectos del art. 82.2º TRLGDCU, al menos no consta negociación de ningún tipo, ni una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ). En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse el motivo único del recurso.

SEGUNDO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, con fecha 28 de noviembre de 2016, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 871 del año 2015, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0352 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Sanlúcar de Barrameda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.