Sentencia CIVIL Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1281/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº Número de resolución
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 8 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1281/2019, derivado de los autos
de Modificación medidas definitivas nº 446/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, Dª María Inmaculada , representada por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y
asistida por la Letrada Dª Mª Angeles Alzorriz Gracia. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 446/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por DOÑA María Inmaculada representada por la procuradora de los tribunales Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistida de la letrada Doña Mº Ãngeles Alzorriz Gracia, contra DON Rafael en situación procesal de rebeldía .Siendo parte el Ministerio Fiscal.Debo de Modificar y modifico las medidas definitivas acordadas en sentencia de Divorcio de fecha 1 de febrero de 2013 ( procedieminto97/2013 de este mismo juzgado ) que aprobó el convenio regulador de fecha 10 de enero de 2013 en las siguientes estipulaciones En fecha NUM000 de 2014 nació la hija Aurelia - PRIMERA. La patria potestad de los TRES hijos la ostentaran ambos progenitores - SEGUNDA :La guardia y custodia de los TRES hijos será ejercida por la madre - TERCERA: El régimen de visitas - Respecto a la hija Candelaria ( 17 años) el régimen de visitas se suprime , siendo libre como padre e hija deseen hacerlo Respecto de los hijos menores Valeriano ( 7 años) y Aurelia ( 4 años) serán sin pernocta. los fines de semana (sábados y domingos) alternos estarán el padre de 10:00 de la mañana a 8 de la tarde y visitas intersemanales lunes y jueves desde salida del colegio hasta las 8 de la tarde.

En cuanto al régimen vacacional, de verano, Semana Santa y Navidad, una vez que el padre acredite tener domicilio que permita las pernoctas de los menores, se aplicara el régimen fijado vacacional del convenio regulador..

CUARTA.- I. La pensión de alimentos será la que consta en el convenio de 100€ para cada uno de sus TRES hijos ( 300 € en total) ( que se incrementara anualmente conforme el IPC) Candelaria , Valeriano y Aurelia II.-Gastos extraordinarios , de los TRES hijos se abonaran al 50% entre ambos progenitores Todo ello sin especial pronunciamiento en costas .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª María Inmaculada .



CUARTO.- Habiéndose presentado escrito por el MINISTERIO FISCAL solicitando la impugnando del recurso de apelación.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1281/2019, habiéndose señalado el día 21 de mayo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. María Inmaculada dedujo demanda interesando la modificación de determinadas medidas reguladoras del divorcio recogidas en sentencia de fecha 1/2/2013 que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes.

Se alegaba como causa que justificaría la modificación pretendida que, tras la sentencia de divorcio, demandante y demandado habrían tenido una nueva hija común, nacida el día NUM000 /2014. No se alegaba en la demanda de forma expresa ninguna otra alteración de las circunstancias concurrentes al tiempo de suscribir el convenio regulador. En concreto se interesaba en la demanda, respecto a esa hija, que la patria potestad fuera compartida, la guarda y custodia se atribuyera a la madre, con un régimen de visitas libre para la primera hija común de 17 años y manteniendo la convenida respecto al hijo de 7 años y a la niña nacida tras el divorcio; además se señalaba que 'sería conveniente actualizar...' la pensión de alimentos fijada en el convenio a razón de 100 euros para cada uno de los dos hijos habidos hasta entonces, pasando a fijarla en 150 euros por cada uno de los tres hijos.

El padre demandado fue declarado en rebeldía.



SEGUNDO.- La sentencia, además de acordar, respecto a la hija nacida después del divorcio, las medidas relativas a la patria potestad compartida y custodia monoparental materna, estableció el régimen de visitas que se recoge en su fallo que antes hemos transcrito.

Se alza frente al pronunciamiento sobre régimen de vistas la Sra. María Inmaculada , alegando que la sentencia yerra en la valoración de la prueba e infringe los artículos 94 y 160 del Código Civil y artículo 39.3 de la Constitución Española.

No consideramos que la sentencia incurra en infracción legal alguna pues establece un régimen de visitas a fin de posibilitar el mejor desarrollo posible de la relación paterno filial con los dos hijos más pequeños.

Sin embargo, sí apreciamos con la parte recurrente que: a) atendidas las dificultades de compatibilización del horario laboral del demandado con la hora de salida del colegio de los niños manifestadas por el propio demandado en el acto del juicio, es razonable fijar tal y como propuso la actora que las visitas paternas intersemanales se desarrollen desde las 17 horas, recogiendo a los menores del domicilio materno y no del centro escolar; y b) que, atendida la edad de los menores y la propia disponibilidad del padre demandado manifestada en el acto del juicio, resulta más adecuado fijar en un solo día las estancias de los menores con el padre los fines de semana.



TERCERO.- También se alza la demandante frente a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, que mantuvo su importe en el convenido en 2014 para los dos hijos ya nacidos entonces y añadiendo una pensión de igual importe a favor de la nueva hija nacida tras el divorcio.

Igualmente alega error en la valoración de la prueba e infracción legal de los artículos 142 y art. 146 del Código Civil No se aprecia el error valorativo denunciado ya que la sentencia se atiene a la prueba sobre los ingresos del demandado que ofrece la documental presentada por el mismo en el acto de la vista cifrando sus ingresos por el trabajo por cuenta ajena en unos 1.000 euros/mes, sin que exista acreditación alguna de que obtenga otras percepciones de la economía sumergida, como tampoco se aportó acreditación de que tales ingresos sean significativamente superiores a los que pudiera percibir al suscribirse el convenio regulador.

Por otra parte, la demandante igualmente obtiene ingresos por su trabajo por cuenta ajena como empleada de hogar, según refiere en la demanda, admitiendo unos ingresos mensuales aproximados de 700 euros.

En consecuencia la pretensión de que se fije una pensión por hijo de 150 euros mensuales no tiene soporte en tanto que: a) no se alegó en la demanda y no consta acreditación de que se haya producido una alteración del caudal o medios del demandado que justifique el aumento de su contribución a los alimentos de los dos primeros hijos; b) la demandante percibe ingresos por su trabajo por cuenta ajena, de manera que la contribución de ambos progenitores debe ser proporcional a los medios con los que cada uno cuenta ( art.

145 CC), si bien cabría computar a tales efectos la dedicación a la atención directa de los menores por parte del progenitor custodio; c) no se acredita que la pensión fijada unida a la contribución proporcional debida por la demandante, sea insuficiente para atender las necesidades de la hija menor, las cuales ni se mencionan ni se cuantifican por la parte apelante.



CUARTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez, en nombre y representación de Dª María Inmaculada frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas nº 446/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona/Iruña.

Revocamos dicha sentencia exclusivamente en el sentido de establecer que el régimen de visitas respecto a los dos hijos de menor edad: i) se reduce al día del sábado que podrá cambiarse por el día domingo por acuerdo de ambos progenitores, en fines de semana alternos; ii) para las visitas en días intersemanales se fija un horario de 17 a 20 horas y la recogida de los menores se efectuará en el lugar de su residencia. En lo demás se mantiene el régimen dispuesto en la sentencia.

Sin imposición de costas causadas en la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.