Sentencia CIVIL Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 138/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00411/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0001519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000476 /2018
Recurrente: Blas
Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE
Abogado: MARGARITA REY FEIJOO
Recurrido: Serafina
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: JOSE MANUEL NODAR ROMAN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 411/20
En PONTEVEDRA, a trece de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000476/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138/2020, en los que aparece
como parte apelante, Blas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA URSULA PARDO DE
PONTE, asistido por el Abogado D. MARGARITA REY FEIJOO, y como parte apelada, Serafina , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, asistido por el Abogado D.
JOSE MANUEL NODAR ROMAN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño, con fecha 17 de octubre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Blas contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 476/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño, la debemos revocar parcialmente en el sentido de rebajar el importe de la pensión compensatoria a 700 euros mensuales y durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en que se ejercita acción de divorcio, atribuyendo al demandante el uso y disfrute de la vivienda familiar. También establece una pensión compensatoria en favor de la demandada por importe de 800 euros mensuales hasta que perciba ingresos que alcancen el salario mínimo interprofesional, sea en trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia.

Contra el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria se interpone recurso de apelación por la parte demandante. El primer argumento contrario a la misma tiene carácter procesal al entender que no puede concederse pensión compensatoria sino se ha interesado vía reconvención. El segundo argumento se centra en el fondo de la cuestión y se traduce en un error en la valoración de la prueba de la que extrae la consecuencia de que una correcta valoración determina que la demandada no ha sufrido un desequilibrio económico tras la crisis matrimonial que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria.

Al recurso de apelación se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- En relación al primer argumento del recurso, como ya hemos señalado en sentencias anteriores, como la de 20 julio 2011 (ponente Ilma. Sra. Rodríguez Fernández): ...... a la esposa demandada no le cabía otra posibilidad, si aspiraba al reconocimiento de pensión compensatoria, que haber formulado reconvención deduciendo tal pretensión. A ello obliga el art. 770-2ª d) LEC. La LEC 1/2000 pretende terminar con la denominada reconvención implíc ita, tan generalizada bajo la normativa procesal anterior. Ahora no cabe la misma, ni establecer interpretaciones que acaben llevándonos a la misma situación cuando claramente es rechazada por la Ley. Así el art. 770.2 LEC exige para solicitar medidas definitivas no solicitadas por el otro cónyuge y que no deban adoptarse de oficio, la reconvención, que ha de respetar las normas generales, en cuanto a contenido y forma, establecidas en el art. 406 LEC.

En efecto, puede decirse respecto de todas aquellas materias sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio y que no hayan sido solicitadas en la demanda, que si la parte demandada pretende algún pronunciamiento sobre ellas, deberá hacerlo mediante la oportuna pretensión reconvencional en el entendimiento, por otro lado, de que la nueva LEC ha proscrito la reconv ención implícita ( art. 406.3 LEC).

Es la única forma hacer de ellas objeto del proceso. Porque de eso se trata, de que aquellas medidas definitivas no susceptibles de ser adoptadas de oficio por el tribunal, habrán de formar parte del objeto del proceso; bien porque el demandante las haya introducido al accionar en particular sobre ella, en cuyo caso la parte demandada podrá debatir sobre ella, pero no precisa que se haga valer mediante pretensión reconvencional porque como tal pretensión está ya en el proceso, o bien porque, no habiendo tenido esa iniciativa el demandante, haya de ser, entonces, el demandado quien la instaure como objeto del proceso. El tribunal no puede pronunciarse sobre lo que no es objeto del proceso tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, y en el caso concreto no basta con una petición implícita sino que debían reunirse los requisitos legalmente previstos, en el art. 406.3 en relación al art. 399, esto es formularse como demanda autónoma después de la contestación.

Ahora bien, pese a la jurisprudencia citada por la parte apelante, no puede dejar de tenerse en consideración la STS de 10 septiembre 2012, dictada en interés casacional, precisamente ante la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en la exigencia de la reconvención en los procesos de familia, en supuestos como el presente en que la pensión compensatoria se plantea en la contestación a la demanda, sin reconvención. Dice la meritada sentencia ya al tratar la cuestión que: '....... En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso......'.

Es decir, si bien el Alto Tribunal casa la sentencia que había evitado el pronunciamiento sobre la pensión por no haberse planteado reconvención, sin embargo no lo hace por adoptar una posición flexible que exima de su exigencia, sino que, atendiendo a su finalidad de ampliar el objeto del proceso, ésta se ha producido en estos procesos cuando el propio demandante hace mención a la medida en su demanda aunque sea para que sea denegada, como era el caso examinado. De forma que, en tales casos, estaría eximida de la exigencia de reconvención.

Y este es el supuesto que ahora nos ocupa pues ha sido el propio demandante el que introduce la cuestión en su demanda afirmando y pretendiendo probar que la demandada no ha sufrido un desequilibrio económico que genere derecho a una pensión compensatoria.



TERCERO.- En relación con el fondo del asunto y el concepto de desequilibrio económico a los efectos del art.

97 CC, no está de más recordar la STS 20 febrero 2014, que compendia la doctrina del alto Tribunal en relación a la pensión compensatoria, señalando lo siguiente: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio), regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Atendiendo a la prueba practicada, documental e interrogatorio de partes, es lo cierto que la sentencia hace una valoración, con carácter general, correcta al estimar existente una situación de desequilibrio económico causada por la ruptura conyugal.

La parte apelante hace una interpretación interesada y subjetiva del interrogatorio de la demandada. Sin embargo, en modo alguno puede extraerse la conclusión de que la demanda reconoce percibir más ingresos que los reconocidos producto del alquiler de un piso y una plaza de garaje en su país natal, Colombia, que no alcanza, al cambio, los 300 euros mensuales. El reconocimiento de que su familia, en Colombia, tiene una posición confortable, no se traduce en modo alguno en una mejora de su patrimonio ni de sus ingresos, al menos en la situación actual.

De igual modo, la situación económica del apelante tampoco puede sostenerse por consideraciones sobre el valor de las empresas o sociedades en que tiene participación y trabaja, que no tienen una traducción real o demostrada, de unos ingresos diferentes a los que recibe por el trabajo que realiza en recursos humanos, unos 2.525 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

Además de esta situación económica tras la ruptura, ha de considerarse acreditado que la demandada gestionaba en su país un negocio que vendió cuando vino a España poco antes de contraer matrimonio, habiendo trabajado durante unos 30 años. Si bien en España, tras contraer matrimonio, no ha trabajado aunque se ha seguido formando. Cuando contrajo matrimonio contaba con casi 53 años y al presentarse la demanda de divorcio cumplía los 60 años, siendo la duración del matrimonio de 7 años, sin hijos comunes, por lo que la dedicación a la familia es de menor exigencia.

Tomando estos elementos en consideración en relación a los criterios del art. 97 CC para determinar la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria, debe concluirse que existe el desequilibrio económico que justifica el establecimiento de pensión compensatoria en favor del cónyuge que lo sufre. La demandada durante el matrimonio dependía económicamente de su esposo, y tras la crisis matrimonial existe una clara desproporción entre los ingresos de uno y otro cónyuge.

Las hipótesis que plantea la parte apelante sobre el futuro de la demandada regresando a su país a una vida acomodada y con suficiencia económica, no dejan de ser meras elucubraciones con tanto valor como el proyecto de futuro que la demandada describe querer para sí en su interrogatorio manifestando su intención de crear en España un negocio de paisajismo, jardines pequeños y de cuadros.

La situación real es el desequilibrio económico. Pero ciertamente también ha de valorarse la cuantía procedente de la pensión compensatoria. Y atendiendo, esencialmente, a los ingresos de ambos cónyuges, a la breve duración del matrimonio y que este se produce cuando la demandada ya contaba con 53 años, por lo que su acceso al mercado laboral ya podía considerarse más difícil, procede reducir el importe de la pensión a 700 euros, que significa cerca del 30% de los ingresos netos del apelante, sin descontar gastos ordinarios, y la duración de la pensión no puede depender del acceso de la demandada al mercado laboral, pues podría convertirse la pensión compensatoria en indefinida, sino que debe tener una duración no superior a dos años, tomando en consideración especialmente que cuando se contrajo el matrimonio la demandada tenía una dilatada experiencia laboral y su edad no sería mayor obstáculo que la que tenía al producirse la crisis matrimonial pues solo transcurrieron 7 años.

Procede así estimar parcialmente el recurso y rebajar el importe de la pensión a 700 euros mensuales durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Blas contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 476/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño, la debemos revocar parcialmente en el sentido de rebajar el importe de la pensión compensatoria a 700 euros mensuales y durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.