Sentencia CIVIL Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 13/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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FAX: 977920111

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N.I.G.: 4316342120170075777

Recurso de apelación 13/2018 -U

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 238/2017

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, SA

Procurador/a: MERCE PALLACH OLIVE

Abogado/a: Antonio Luis Agudo Pérez

Parte recurrida: Alejandro, Palmira

Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Abogado/a: Jose Luis Jimenez Sanz

SENTENCIA Nº 411/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 23 de junio 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 13/2018 frente a la sentencia de 6 octubre 2017, recaído en Ordinario nº 238/2017, tramitado por el Jugado Nº 6 de El Vendrell (UPSD), a instancia de D. Alejandro y Dña. Palmira, como demandantes-apelados, y CAIXBANK S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Asunción Polo Aibar, en nombre y representación de Don Alejandro y Doña Palmira frente a Caixabanc SA debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercer bis de las escrituras de fecha 26 de abril de 2004 y 6 de febrero de 2007 en lo que al índice de referencia IPRH se refiere y, en su virtud, la entidad demandada debo condenar y condeno a la entidad demandada a reliquidar la hipoteca sin la aplicación de interés remuneratorio alguno desde que se aplicaran los intereses variables, así como a abonar a los actores la cantidad cobrada de más en concepto de intereses remuneratorios desde su percepción que se recogieron en el fundamento de derecho correspondiente de la presente sentencia, cantidad que se determinará en el trámite de ejecución de sentencia.

Asimismo debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas sexta sobre intereses de demora, sin aplicación en lo sucesivo de ningún tipo de interés por virtud de la misma, sexta bis sobre vencimiento anticipado y la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario debiendo la demandada abonar a los actores, en virtud de esta última declaración, la cantidad de 6.741,49€ pagada por estos en tales concepto, más los intereses legales desde el efectivo pago de aquellos. No ha lugar a la declaración de nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de fecha 26 de abril de 2004, y todo ello sin imposición de las costas procesales que se hubiesen devengado a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- D. Alejandro y Dña. Palmira piden la nulidad por ser abusivas las cláusulas sobre comisiones (4ª), intereses ordinarios IRPH (3ª), atribución de gastos a la parte acreditada (5ª), intereses de demora (6ª) y vencimiento anticipado (6ª bis), incorporadas como condición general de la contratación a los préstamos suscritos con CAIXABANK S.A. el 26 abril 2004 y 6 febrero 2007, con restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, intereses y costas.

2.- El banco se allano a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y en lo demás opuso de manera principal: (i) la caducidad de la acción de nulidad de los gastos; (ii) la falta de acción para reclamar la nulidad del índice de referencia IRPH; (iii) imposible aplicación de los efectos del art. 1.303 CC en matera de nulidad contractual; y la (iv) validez de la cláusula de gastos y comisiones, y la de vencimiento anticipado.

3.- La resolución recurrida estima en parte la demanda; declara la nulidad del Índice de referencia IRPH sin aplicación de interés remuneratorio alguno; la de intereses de demora sin aplicación en lo sucesivo de ningún tipo de interés; y la cláusula de gastos con condena a la entidad financiera a la restitución de 6.741,49.-€; sin dar lugar a esa nulidad de la cláusula de comisiones; sin costas.

El banco apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso objeta la nulidad del índice de referencia IRPH, de la cláusula de gastos y su reparto, y del vencimiento anticipado que examinamos de seguido y por el mismo orden.

2.- Cláusula IRPH Cajas y CECA.

La validez de la cláusula que contiene la referencia al índice IRPH se defiende por la entidad financiera atendido que es un índice legal, que las partes carecen de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito, conforme a la Disp. Adicional 15 de la Ley 14/2013 y la aplicación del IRPH Entidades, así como la inaplicabilidad del Euribor en caso de nulidad y menos aun dejar al préstamo sin interés.

La cláusula litigiosa establece como índice principal el IRPH Cajas, como primer sustitutivo el CECA y como segundo el ultimo tipo fijo aplicado. Los dos primeros fueron declarados nulos por la Disp. Adicional 15 de la Ley 114/2013, con aplicación del IRPH Entidades, a falta de pacto expreso, debiendo recordar que el último apartado de la disposición citada no prohíbe pedir la nulidad de la clausula sino, tal y como dispone, la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito, que no es el caso.

Así, este Tribunal venía manteniendo de manera reiterada, en sintonía con la STS 669/2017, de 14 de diciembre, la validez de los intereses variables de los préstamos y créditos hipotecarios referenciados al IRPH, aplicando como sustitutivo el IRPH Entidades, pero a la vista de la respuesta que ha ofrecido el TJUE a la cuestión prejudicial que le fue planteada por un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona en su sentencia de 3 marzo 2020, Guillermo y Bankia (Asunto C-125/18), debemos replantearnos la cuestión para verificar, de acuerdo con los criterios de transparencia extensiva a que se refiere el Punto 50, si se hubieren comunicado, en el caso de utilización de estos índices, al consumidor todos los elementos esenciales que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular el coste total de su préstamo.

A tal fin, de manera expresa señala esta resolución como circunstancias pertinentes que el juez nacional debe tener en cuenta (55) para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida, en el momento de la celebración del contrato, aparte de su comprensibilidad en un plano formal y gramatical (incorporación), que posibilite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (51), comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras, además de constituir un término útil de comparación entre ese índice y otras formas de cálculo del tipo de interés (transparencia), para añadir como obligación concreta de la entidad financiera: la de informar a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo con ese índice y del último valor disponible (54), lo que viene recogido de manera expresa por la Orden 5 mayo 1994 (Anexo I, Punto 3), sea cual sea la cuantía del préstamo o crédito, y con mayor amplitud en la posterior Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

A la vista de que en nuestro caso no se acredita el cumplimiento de este presupuesto concreto y esencial procede declarar la nulidad de la cláusula que contiene los índices de referencia principal (IRPH Cajas) y sustitutorio (IRPH CECA), con lo que debemos entrar en el examen del segundo tipo sustitutivo.

3.- Cláusula de interés sustitutivo del IRPH (Tipo Fijo).

Hemos declarado (por ejemplo en la SAP 365/2018, de 13 septiembre, entre otras) que lo crucial en estos casos, en que se establece como índice de referencia el ultimo vigente, al suprimir el principal y primer sustitutivo, llamado a operar durante el resto de la vida del contrato, es que a través de este segundo índice sustitutorio, se convierte un préstamo a interés variable, que es el realmente querido por los contratantes y sobre el que han prestado su consentimiento dando su voto en el mercado ( art. 1261 CC), en uno fijo: el ultimo tipo de interés nominal vigente en el momento de la supresión que operaria como interés fijo, incidiendo de manera patente en las consecuencias económicas y jurídicas de su posición contractual (art. 8-2 LCGC).

El efecto no puede ser otro -decíamos- que la nulidad de la cláusula en este punto relativo al segundo índice sustitutivo ( art. 10-1 LCGC), con la aplicación de la disposición legal que suprime los índices (Ley 14/2013), en la alternativa que prevé para los casos en que el contrato no tuviere tipo o índice sustitutivo de referencia acordado o fuera alguno de los que desaparecen, es decir, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'(IRPH Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, con condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo que se declara nulo, lo que se determinara en ejecución de sentencia.

Con la nueva STJUE 3 marzo 2020 (C-125/18) procede realizar un reexamen de la cuestión a la luz de la respuesta que ha dado a la cuestión prejudicial planteada.

4.- Nueva doctrina establecida en la STJUE 3 marzo 2020 (C-125/18 ). Aplicación a nuestro caso.

El punto de partida de la sentencia -primera cuestión prejudicial- es que una cláusula contractual que estipule como tipo de interés aplicable a un préstamo hipotecario uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional, en el caso el IRPH Cajas, es susceptible de declaración de abusividad, porque el mismo no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa en el sentido de la jurisprudencia del TJUE ni su aplicación supletoria se ha establecido por una norma de esa naturaleza en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa ( Sentencia de 21 marzo 2013, RWE Vertrieb, C92/11; de 10 septiembre de 2014, Kusionova, C34/13; y de 20 septiembre 2017, Andriciuc y otros, C186/16).Una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, conforme hemos explicado en apartado 2, en base a los criterios que el propio TJUE señala como cardinales para su apreciación -segunda cuestión prejudicial-, el juez nacional debe dilucidar si el contrato de préstamo hipotecario no podría sobrevivir sin tal cláusula por las consecuencias eventualmente perjudiciales para el consumidor derivadas de su anulación, y por último su posible integración por una disposición nacional o contractual -tercera cuestión prejudicial-.

Se ha sostenido que el contrato de préstamo puede subsistir sin interés, en el sentido previsto por el art. 1755 CC y art. 314 C. comercio que contemplan ese interés remuneratorio como un elemento natural del contrato, requiriendo de pacto expreso para su exigencia. Sin embargo, no podemos dejar de constatar que el préstamo o crédito bancario es mercantil por razón del sujeto financiador que interviene en el mismo y porque se inserta y con él se desarrolla la actividad típica y especifica de intermediación crediticia, esencialmente onerosa, siendo poco probable que el prestamista lo hubiere aceptado sin retribución alguna del capital por lo que el consumidor puede exponerse al riesgo y eventual perjuicio de que la entidad financiera solicite y obtenga su nulidad por faltar un elemento que altera radicalmente el equilibrio de prestaciones y se vea obligado a la restitución integra del capital pendiente ( art. 1261 y 1258 CC).

En consecuencia, es posible la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, conforme al art. 10.2 LCGC, pues resulta necesaria para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, conforme a reiterada jurisprudencia, abriéndose diversas posibilidades y como más significativas: la aplicación del índice sustitutivo de la Ley 14/2013 y el Euribor.

El propio TJUE en la respuesta a la cuestión prejudicial nos da pistas sobre la forma y manera en que debe producirse esa integración, pues admite que constatadas estas circunstancias el juez nacional podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio (65 y 66), en defecto de otro acuerdo diferente (65 a 70). En suma, como regla la previsión contractual que puede referirse a cualquier índice legal y, a falta de esta, el IRPH Entidades previsto en la Ley 14/2013 y su Disposición Adicional 15ª.

Veamos cómo se desarrollan estas opciones. Una primera, es la aplicación del índice sustitutivo previsto en el propio contrato -IRPH Entidades, Euribor, etc.--. En el supuesto de que se hubiere convenido el Euribor, como sucede en algunos casos, no parece que plantee mayores problemas porque es el índice más extendido y ha sido recientemente modificado para implementar una nueva metodología y garantizar su máxima transparencia, con entrada en vigor en 2020. Tampoco en el caso de que se hubiere convenido el IRPH Entidades, aunque este índice tendría el problema de que eventualmente sometido, en el momento de la celebración del contrato, al control de transparencia en los términos señalados en la propia STJUE 3 marzo 2020, es decir, por comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH entidades y otras formulas de cálculo del tipo de interés (54), desconocemos cual sería la opción del consumidor de habérsele ofrecido todos los elementos para decidir, aunque es posible presumir un juicio negativo. En todo caso, el Euribor fue creado por la Circular Banco España 7/1999, de 29 junio, mientras el IRPH Entidades lo fue por la Circular 8/1990, de 7 septiembre, con lo que la aplicación del Euribor dejaría fuera los préstamos hipotecarios referenciados al IRPH anteriores a aquella fecha (1999), lo que representa un importante inconveniente para ofrecer una solución uniforme.

En cuanto a la segunda, el IRPH previsto en la Ley 14/2013 plantea como primera cuestión su naturaleza supletoria. Según el RAE Jurídico (CGPJ) 'supletorio' es aquel Derecho cuya aplicación este previsto para los casos en que el ordenamiento jurídico no regule el supuesto contemplado. Y no cabe duda que ese índice tiene esa naturaleza a partir de la Ley 14/2013, de 27 septiembre, que expresamente lo prevé como de aplicación sustitutiva de los índices IRPH Bancos, IRPH Cajas e IRPH CECA que suprime, a falta de otro previsto contractualmente, disponiendo el punto 4º que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición, lo que da idea de su taxatividad. Y a la misma conclusión podemos llegar cuando el índice sustitutivo contractualmente pactado sea nulo por falta de transparencia o sea uno de los que desaparecen, pues ambos casos tienen identidad de razón.

En lo demás, hay quienes defienden la supresión del índice pero manteniendo el diferencial establecido en el préstamo. De este modo, dicen, el préstamo no quedaría sin remuneración, sino que se convertiría de facto en un préstamo a interés fijo, siendo el interés el diferencial subsistente. Así permanecería incólume la naturaleza onerosa del contrato, a la vez que se prescinde solo de aquella parte de la cláusula que, referida al índice IRPH, se considera abusiva.

Y también las que postulan de plano la aplicabilidad del Euribor con fundamento en la integración favorable al consumidor por el efecto disuasorio para el profesional del art. 83 TRCU, la interpretación contra proferentem ( art. 6.2 LCGC y 1.288 CC) y un argumento de autoridad: el voto particular de la sentencia TS 669/2017, de 14 diciembre.

No creemos aceptable ninguna de ambas posturas y ello por las siguientes razones:

a) La primera porque el diferencial va asociado indisolublemente al índice, de hecho suelen variar en función del que se elija, y suprimido el índice debe claudicar el diferencial, y además por una razón principal: convertiríamos un préstamo a interés variable en uno fijo, que no es lo querido por ninguna de las partes.

b) La segunda, por bien que admitamos el argumento del efecto disuasorio y la interpretación contra proferentem, nos encontramos con el obstáculo insalvable de una norma supletoria e imperativa, esta vez sí, la Ley 13/2014, que integra el contrato y, además, el argumento del Euribor solo tiene apoyo en la idea de su generalizada utilización porque el voto particular citado no razona otra cosa en su favor, se remite a la STS 608/2017, de 15 diciembre, referida a la nulidad de un préstamo multidivisa, que contiene una cláusula contractual para el caso de que el prestatario opte por la divisa Euro que conlleva la referencia al índice Euribor; por tanto, existe un previsión contractual.

En definitiva, y por todo lo expuesto, la Sala estima que el sistema a partir de la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial sería el siguiente:

a) Aplicación supletoria del índice pactado por las partes en el contrato, incluso el Euribor si así se hubiere convenido.

b) A falta de pacto o si este hubiere sido declarado nulo, la aplicación de la Disp. Adicional 3ª de la Ley 14/2013, es decir, el IRPH Entidades.

En el caso enjuiciado, declarada legalmente la nulidad del índice principal y primer sustitutivo, y la judicial del segundo por ser abusivo, procede optar por la segunda de estas opciones, de ninguna manera se puede dejar sin interés el préstamo hipotecario.

5.- Los efectos derivados de la nulidad.

La restitución de lo cobrado indebidamente desde el momento de la formalización del contrato o en que comenzaron a operar los índices declarados nulos por falta de transparencia, sin limitación temporal (72- STJUE 3 marzo 2020), que deben ser sustituidos por el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo o índice que desaparece (IRPH Cajas y CECA) y el citado anteriormente (IRPH Entidades), calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento de los contratos (26 abril 2004 y 6 febrero 2007) y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (siguiente revisión al 1 noviembre 2013).

6.- Cláusula de gastos.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93, que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble:

(i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

7.- Prescripción/caducidad de la acción.

El apelante no lo plantea más que en cuanto a la acción restitutoria porque la de nulidad no prescribiría. Pues bien, aunque aceptáremos que son dos acciones distintas -que no lo son porque la restitución es un efecto de la nulidad por el principio de efectividad del art. 6 Directiva 13/1993-- entendemos que el día inicial no puede ser el de la escritura de otorgamiento del préstamo. Y no lo es porque el conocimiento de los hechos y del derecho para que el consumidor o usuario pudiera ejercer su acción declarativa y/o restitutoria ( art. 1969 CC) -aclaramos, en discrepancia con el recurso, que en contratos mercantiles como el préstamo bancario no es aplicable la normativa del CCCat, conforme al art. 149-1.6º CE-- debe identificarse con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula pues solo a partir de ese momento el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que adolece de vicio de nulidad. Ello se puede referir tanto a las sentencias del Tribunal Supremo que así lo hayan declarado, cuyo efecto retroactivo ha sido reconocido por la doctrina constitucional (STC STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio, matizada en la STC 22 enero 2015), como a la que haya promovido a título individual y en la que habrá de justificar el daño o gasto que le ha ocasionado la utilización de condiciones abusivas en la contratación (art. 8 LCGC).

Y en cuanto al término final, por bien que el ejercicio de acciones de consumidores no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada).

8. Los efectos derivados de la nulidad.

La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Sobre el IAJD se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (SSTS Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148) y nos atenemos a su doctrina, ya acogida en nuestra sentencia de 3 julio (rec. 692/17) y 13 septiembre 2018 (rec. 165/18), también el Pleno Sala 3ª 1670/2018, 27 noviembre, y Sala 1ª Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148.

b) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

d) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.

En conclusión, el reparto de los gastos de otorgamiento será. Mitad de notariales y gestoría, los registrales a cago del banco y los impuestos para el cliente. Como quiera que de todos los referidos y reintegrables los prestatarios solo acreditan el pago de los honorarios registrales por 256,16.-€ la condena al banco debe limitarse a esa suma.

9.- Intereses legales.

El criterio de la Sala expuesto en las Sentencias 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, 27 septiembre 2018, rec. 407/2017 y 4 diciembre 2018, rec. 194/2018, es coincidente con el fijado por la STS del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, por cuanto los intereses se devengan desde la fecha en que los prestatarios pagaron los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (como a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Se deben intereses desde el pago tal y como recoge la sentencia.

10.- Vencimiento anticipado.

La STS 705/2015, de 23 diciembre declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en que se prevea su activación por el incumpliendo de una sola cuota de capital, intereses u otras prestaciones accesorias, en control abstracto que es en el que nos encontramos.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por CAIXABANK S.A. frente a la sentencia de 6 octubre 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de el Vendrell (UPSD), en Procedimiento ordinario nº 238/2017, que se anula en parte, y en su lugar:

a) Declaramos nulo el IRPH Tipo fijo de ambas escrituras que debe ser sustituido por el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo o índice que desaparece (IRPH Cajas y CECA) y el citado anteriormente (IRPH Entidades), calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento de los contratos (26 abril 2004 y 6 febrero 2007) y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (siguiente revisión al 1 noviembre 2013).

b) Condenamos a la entidad financiera a la restitución de las cantidades percibida en exceso en aplicación de los citados índices, con intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

c) Declaramos nula la cláusula de gastos con condena a la entidad financiera a la restitución a los actores de 256,16.-€, con intereses legales desde el pago.

d) Declaramos nula cláusula de vencimiento anticipado.

e) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.