Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 128/20
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 989/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.
Procuradora: Dª. María-Teresa Aguado Simarro
APELADA: Sonia
Procurador: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
S E N T E N C I A NUM. 411/21
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA
En Albacete, a quince de junio de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 989/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por Dª. Sonia contra la entidad 'LIBERBANK S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de junio de 2021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Sonia, contra Banco de Castilla La Mancha SA, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Aguado Simarro: 1- debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por la referida declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato, teniéndola por no puesta; se condena igualmente a la parte demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y ello partiendo de los cálculos de la demanda e informe pericial acompañado con la misma.- 2- debo declarar y declaro la nulidad del documento suscrito por las partes en fecha 3 de septiembre de 2015.- Se imponen las costas causadas a la parte demandada.- Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, a interponer en un plazo de veinte días.- Así lo acuerdo, mando y firmo.- Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.-'
En fecha 15 de octubre de 2019 se dictó auto cuya parte dispositiva, dice como sigue:
'ACUE RDO:
Estim ar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:
FALLO
Estim ando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Sonia, contra Banco de Castilla La Mancha SA, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Aguado Simarro:
MODO DE IMPUGNACION:contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración. -Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe.-'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'Liberbank S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Sra. Sonia, representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Belén Luján Sáez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación de Banco de Castilla La Mancha SA ( actualmente Liberbank S.A ) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha 3 de octubre de 2019 que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Sonia, contra Banco de Castilla La Mancha SA, declaró: 1) la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por la referida declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato, teniéndola por no puesta; se condena igualmente a la parte demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y ello partiendo de los cálculos de la demanda e informe pericial acompañado con la misma. 2)la nulidad del documento suscrito por las partes en fecha 3 de septiembre de 2015. Se imponen las costas causadas a la parte demandada.
Solicita la referida entidad recurrente Banco de Castilla La Mancha SA ( actualmente Liberbank S.A) la revocación de la referida resolución y que se dicte otra declarando válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo por cumplimiento de los requisitos legales, así como del acuerdo de fecha 3 de Septiembre de 2015, así como los demás pedimentos contenidos en el cuerpo de este recurso, no condenando a esta parte a devolver ninguna cuantía por razón de la misma y se condene en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada B) Subsidiariamente para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se declare la validez del Acuerdo de Novación de 3 de septiembre de 2015, fijándose como dies ad quem, para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.
SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Banco de Castilla La Mancha SA como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba, así como incorrecta nulidad del acuerdo de fecha 3 de septiembre de 2015 teniendo este acuerdo validez en cuanto se transó sobre una cláusula válida cuya nulidad no había sido declarada judicialmente habiéndose dado cumplimiento de los deberes de transparencia del acuerdo de transacción siendo el acuerdo suscrito entre las partes de 3 de septiembre de 2015 perfectamente válido, y, por tanto, también deben revocarse las consecuencias de esta declaración, no dando lugar a la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de 6 de mayo de 2005 de préstamo hipotecario así como a la devolución de cuantías e intereses existiendo error en la valoración de la prueba no siendo la resolución recurrida ajustada a derecho, por cuanto no se ha valorado con certeza ni exactitud tanto los documentos obrantes en autos, como los hechos oponiéndose a la valoración de la prueba del Juzgador al entender la entidad recurrente que se superaron los controles de transparencia y para el supuesto de que la Sala tenga a bien estimar las peticiones contenidas en el presente recurso y acuerde la validez del acuerdo suscrito de fecha 3 de septiembre de 2015, así como la admisión de la superación del control de inclusión y transparencia, con su contenido y efectos, y asimismo, decida que no procede condenar a la entidad recurrente a la restitución cantidades, así como las recaídas en primera instancia, solicitando se impongan las costas a la parte actora tanto en primera instancia como en esta alzada.
TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco de Castilla La Mancha SA ( actualmente Liberbank S.A ) ha de indicarse:
La juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO' Primero.- Demanda. 1.-Se solicita la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de mayo de 2005, así como la nulidad del posterior acuerdo suscrito entre las partes de 3 de septiembre de 2015 en relación con la cláusula suelo. 2.-Se solicitó la suspensión del presente procedimiento a resultas de lo que el TSJUE decida en relación sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con los acuerdos de novación/transacción; no se estima necesario para el dictado de la presente resolución hacer uso de tal posibilidad. Segundo.- Examen del posterior acuerdo suscrito y jurisprudencia en la materia. 1.-Atendida la existencia de un acuerdo posterior en el que se modificaban las condiciones relativas a la cláusula cuya nulidad se interesa, resulta evidente que en primer lugar ha de examinarse la validez de tal acuerdo en lo que a la denominada cláusula suelo se refiere. Al respecto, ha de estarse a la STS de fecha 11 de abril de 2018 , que establece que: ' (...) En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: «[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia »32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar (...) Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas. (...) 7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)]. 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento». Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción , conforme al art. 1809CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.». 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción , cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción . Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816CCal efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos». 3.- Atendido lo anterior, resulta clara la validez de la transacción en el marco de procedimientos como los que nos ocupan. Sin embargo, en este caso el acuerdo no puede surtir efectos. No existe acreditación documental alguna relativa a un requerimiento por la parte actora para la eliminación de la cláusula suelo, sin que pueda afirmarse si fue la cliente el que solicitó la supresión de la cláusula suelo o fue la propia entidad la que ofreció tal posibilidad, por lo que no puede deducirse que la ahora actora tuviera conocimiento previo de lo que era una cláusula suelo ni de que la misma venía inserta en su contrato. Además, no se estiman superados los deberes de transparencia. En el caso que nos ocupa no nos hallamos meramente ante una supresión de cláusula suelo y renuncia de acciones; la cláusula suelo es eliminada, pero el contrato cambia sustancialmente, pasando de contrato a interés variable a interés fijo. A ello se añade que el porcentaje de interés fijo se condiciona por parte de la entidad a la contratación de varios productos: seguro de hogar, seguro de automóvil, banca electrónica, domiciliación de haberes y tarjeta. No puede predicarse claridad en relación con tales extremos, observándose en la oferta vinculante previa al acuerdo únicamente la indicación de que la nueva cuota pasará a ser de 336,96 euros 'durante toda la vida de la operación', sin fijarse cantidad alguna en caso de no existir vinculaciones. Tampoco se aprecia que exista una verdadera concesión por parte de la entidad que permita entender que nos hallamos ante una transacción. No existe acreditación sobre que los productos a los que se contraen las vinculaciones estuvieran ya contratados por la actora, deduciéndose lo contrario de la escritura original, en la que aunque se fijan tasas de bonificación ni siquiera se incorpora el anexo I a las que las mismas quedaban supeditadas. La falta de concesión por la entidad se refleja claramente en el hecho de que el suelo era de un 3% y la operación pasa a un interés fijo del 2,95% en caso de no existir vinculaciones. Es más, desde diciembre de 2016 la actora viene abonando 357,71 euros según se desprende del propio cuadro de amortización aportado por la demandada; la 'diferencia' con respecto a los 360,62 euros que venía abonando con la cláusula suelo habla por sí sola. Tercero.- Examen de la cláusula suelo. 1.-Toda vez que no puede otorgarse validez al escrito posterior suscrito entre las partes, ha de examinarse el último párrafo de la cláusula tercera bis. Su contenido es el siguiente: 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3,00% nominal anual'. Si bien puede entenderse que se cumple el primer control de incorporación, pues la cláusula es legible y clara, y existe una oferta vinculante de fecha 3 de mayo de 2005, no puede entenderse cumplido el segundo control de transparencia o de comprensibilidad real. 2.- En lo que se refiere a la escritura pública, la extensión de la misma, con el exceso de información intrascendente que conlleva, dificulta la percepción de lo que es verdaderamente importante, que se difumina en el conjunto de la escritura, y, de otro lado, la ubicación de la estipulación relativa a los límites a la variación de los tipos de interés, tanto en el conjunto de la escritura como en el de la cláusula de interés variable, le resta toda relevancia documental y visual, llevando al prestatario a fijarse en aspectos secundarios, y ello a pesar de que es un elemento esencial de esta última en la medida que afecta directamente a la determinación de dicho interés. Además, la cláusula o subcláusula ni siquiera se destaca mediante un apartado con titulación propia, pasando desapercibida tras una serie de previsiones tales como las de duración de aplicación del tipo de interés fijo, el tipo de referencia, revisión del tipo de interés, diferencial a aplicar, tipo de referencia sustitutivo... Y, lo que es más importante, aparece insertada dentro de la relativa al interés variable, sin aclarar que, dada la desproporcionalidad existente entre el suelo y el techo, es una limitación a la baja e incluso a la variabilidad. 4.- La oferta vinculante se ajusta a las consideraciones de la STS de 8 de septiembre de 2014 , que analiza el cumplimiento del deber de transparencia mediante el examen de una oferta vinculante, concluyendo que dicho principio no se respeta cuando 'el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación.- 5.-No consta tampoco que se realizaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento del tipo de interés, ni que se ofreciera previamente información sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. 6.-Todo ello lleva a considerar que, sin perjuicio de que la cláusula, aisladamente considerada, pueda ser clara, lo cierto es que, en el contexto de la escritura, no solo pasa desapercibida, sino que queda oscurecida por el resto de estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el consumidor como relevante y merecedora de la atención necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto principal del contrato. Para considerar que la entidad demandada cumplió con su obligación de transparencia contractual sería necesario la demostración de que el personal correspondiente ilustró al prestatario sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés y sobre el riesgo de que el interés de referencia se redujese por debajo del límite fijado, explicando las posibles derivadas y el previsible impacto económico que pudiera comportar. Ninguna prueba se ha practicado al efecto En conclusión, no se ha probado la información previa y coetánea sea suficiente para garantizar que el cliente adherente tuvo una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por consiguiente, de que lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza, esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito. 6.-Procede, pues, la declaración de nulidad, dejando la cláusula sin efecto, y con condena a la devolución de cantidades abonadas indebidamente más el interés legal. En el caos que nos ocupa la parte actora aporta una serie de cálculos acompañados con un informe pericial. La parte demandada discrepa de tales cálculos y aporta su propio cuadro de amortización, pero ello sin más no puede desvirtuar una prueba pericial fundamentada y razonada, debiendo estarse a las cantidades indicadas en la demanda. Cuarto.- Costas. La estimación de la demanda supone la imposición de las costas causadas a la parte demandada.'
Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, Recurso n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000).
Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC nº 989/2003).
Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 / 2005, 25 de noviembre de 2010, RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4LEC.
Pues bien, pasamos a analizar los motivos del recurso
Dictada la STJUE 9/07/2020 C -452/2018, debemos hacer mención a ella porque debe orientar la resolución de la apelación en cuanto que el recurso se centra en la valoración del convenio de fecha 3 de septiembre de 2015.
Como es sabido, la STJUE (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, dictada en el asunto C-452/18 , indica que:
' En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1)El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
2)El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.
3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula « suelo », deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula « suelo », en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'
Pues bien ,en este caso en el acuerdo de fecha3 de septiembre de 2015 se pactó la conversión a un préstamo a interés fijo del 2,25%,( que se elevaría 0,60 % si dejare de concurrir el Grupo I -domiciliación de haberes , tarjeta de crédito, seguro multirriesgo hogar , servicio de Banca a Distancia -y en 0,10% si dejare de concurrir la vinculación establecida grupo II) con la consiguiente eliminación de la cláusula suelo ( 3%)renunciando expresamente a instar en el futuro una reclamación judicial o extrajudicial en relación con la cláusula de límite mínimo declarando el prestatario en la estipulación cuarta que ' con la formalización del presente acuerdo, aceptando íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo y, por ello, renunciaban expresa e irrevocablemente a reclamar Banco Castilla La Mancha cualquier cantidad abonada por la prestataria relacionada con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y para el supuesto de que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a Banco Castilla La Mancha, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario se compromete expresamente a desistir de la reclamación.
Alega la entidad recurrente error en la valoración de la prueba toda vez que el mencionado acuerdo de fecha 3 de Septiembre de 2015 tuvo carácter transaccional.
Como antes se ha indicado la STJUE de 9 de julio de 2020 (C.425/18),ratifica la doctrina sobre la posibilidad de que una clausula suelo pueda ser objeto de transacción entre las partes y esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones acerca de acuerdos de novación idénticos o muy similares en su redacción, procedentes de la misma entidad bancaria, concluyendo que los mismos recogen una transacción vinculante para las partes que impide la acción de nulidad de la cláusula suelo originaria habiendo establecido el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'. Situación predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó incluso mucho después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2014), cuando la problemática derivada de la existencia de estas cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario variables era plenamente conocida, y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia de los prestatarios' a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja... '.
Además, en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo indicaba que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.
La STS 205/2018 explica que el caso resuelto en la STS 558/2017 era muy distinto, pues no existía un acuerdo de carácter transaccional, sino un acuerdo cuya la finalidad era equiparar el suelo fijado al consumidor con el pactado con otros compradores de la misma promoción, de manera que en aquel caso se entendió que la reducción del suelo inicialmente contratado con esta finalidad de equiparación a otros compradores no constituía un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además explicaba el Alto Tribunal en su sentencia nº 205/18 de fecha 11 de abril que la argumentación contenida en la STS 558/2017 según la cual al tratarse de una nulidad absoluta operaría la previsión del art. 1.208 del CC que vedaría la modificación de la cláusula, fue tan solo una como razón adicional.
Posteriormente el TS en las SS nº 489/2018 de 13 de septiembre, 548/2018 de 5 de octubre y 675/2019 de 17 de diciembre, ha reconocido la improcedencia de la aplicación del art. 1.208 del CC en el supuesto de la sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre, porque la modificación del límite inferior de la cláusula suelo en aquel caso no era una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ( SS TS nº 489/2018 de 13 de septiembre, 548/2018 de 5 de octubre y 675/2019 de 17 de diciembre).
En definitiva la doctrina contenida en la STS nº 558/2017, matizada después por otras sentencias, no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula.
En el presente caso no cabe duda de que nos encontramos ante una transacción.
Así a la fecha de suscripción del acuerdo, 3 de septiembre de 2015 el contrato de préstamo hipotecario contenía una clausula suelo (3%) cuya validez era razonablemente dudosa a tenor de la STS 241/2013, de 9 de mayo. Esta incertidumbre se elimina con el acuerdo suscrito. Para ello las partes pactan la conversión a un préstamo a interés fijo del 2,25%,% (que se elevaría 0,60 % si dejare de concurrir el Grupo I -domiciliación de haberes , tarjeta de crédito, seguro multirriesgo hogar , servicio de Banca a Distancia -y en 0,10% si dejare de concurrir la vinculación establecida grupo II)con la consiguiente eliminación de la cláusula suelo manteniendo la vigencia del resto de estipulaciones del contrato y la parte prestataria renuncia a reclamar cualquier cantidad abonada por cualquier concepto relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.
La jurisprudencia, tanto nacional como europea, declara que la validez de la transacción sobre una cláusula suelo depende de su transparencia, en los casos en los que la transacción no es el resultado de una negociación entre las partes. Para enjuiciar si una transacción sobre una clausula suelo es transparente la STJUE 9/7/2020 C-452/18 y las SSTS 205/2018 de 11 de abril, 581/20 de 5 de noviembre y 582/20 facilitan pautas o criterios a la luz de los cuales debemos examinar la transacción alcanzada por las parte el 3 de septiembre de 2015
En el presente no se ha acreditado por Banco de Castilla La Mancha que la transacción contenida en el acuerdo de 3 de septiembre de 2015 derive de una negociación y la Sala ha resuelto casos en los que la entidad ahora demandada utilizó el mismo modelo de documento transaccional para ofrecer a sus clientes, tras la STS de 9/5/2013, la supresión de la cláusula suelo a cambio de una renuncia al ejercicio de las acciones que pudiera derivar de una eventual nulidad de la misma.
No siendo pues el acuerdo resultado de una negociación entre las partes, su validez queda condicionada a su transparencia, a que, como indica la STJUE de 9/7/20, el consentimiento del consumidor a la transacción fuera libre e informado. Así lo exige también el Tribunal Supremo en la sentencia 205/2018 de 11 de abril de 2018, cuando dice que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
La transparencia del acuerdo de 3 de septiembre de 2015 exige, que sean transparentes las dos estipulaciones que conforman la transacción, tanto la novación o modificación de la cláusula suelo, que en el presente caso consiste en su supresión, a la que se añadió la renuncia al ejercicio de acciones por la prestataria.
Los datos probatorios que obran en las actuaciones nos llevan a concluir que la novación de la cláusula suelo, es decir su supresión, era transparente, comprendiendo la parte prestataria las consecuencias económicas y jurídicas de dicha supresión. Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que el prestatario, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendió la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.
De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial en fecha 6 de mayo de 2005 la importancia de tal cláusula les hubiera podido pasar desapercibida, después de más de diez años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, el prestatario ha sufrido y en consecuencia conoce muy bien sus consecuencias, pues pudo comprobar que pese a las variaciones del euribor, su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.
Pero es que además no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma dos años después de que la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.
También consideramos que conociendo la parte prestataria el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, cuyos efectos habían experimentado durante diez años, también hubo de comprender, sin dificultad, los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencia de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, un préstamo a interés fijo .
La transparencia del acuerdo novatorio se corrobora con la asunción especifica de la estipulación quinta del acuerdo de 3 de septiembre de 2015 que contiene una declaración expresa del recurrente en la que reconoce haber recibido información previa, clara y precisa por parte de la Entidad , cláusula de conocimiento no es un dato determinante de la comprensión real, pero sí un indicio que contribuye a confirmar que el documento se comprendió por el consumidor y que el consentimiento se emitió con conocimiento de las consecuencias de lo que se firmaba.
Por tanto, ningún desconocimiento pueden alegar a la hora de hacer el posterior acuerdo de novación de 3 de septiembre de 2015 .
Respecto del otro elemento de la transacción, la renuncia de acciones, hemos de recordar que es admisible siempre que sea transparente. Ahora nos referimos a la renuncia por parte de los prestatarios a reclamar cualquier clase de cantidad abonada por cualquier concepto relacionado con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo, que se refiere como es evidente a los efectos ya producidos de una cláusula eventualmente abusiva, que se suprime en el acuerdo. La transparencia de dicha renuncia consiste, STJUE de 9/7/20, en que el consumidor disponga de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de tal clausula. En el presente caso estas consecuencias pueden estimarse en las cantidades que pagó como consecuencia de su aplicación. Cantidades, que en principio ( STJUE 9/7/2020 apartado 55) pueden calcularse fácilmente por un consumidor normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional, en este caso, la entidad bancaria, haya puesto a su disposición los datos necesarios.
Este juicio de transparencia queda superado porque la parte demandante, conoce el capital prestado, el interés variable pactado y el suelo que se les aplicó. Todo lo cual consta en la escritura de préstamo hipotecario. Conocía, evidentemente lo pagado cada cuota de amortización. También tenía a su disposición la información de la evolución de los índices de referencia que son objeto de publicación oficial y periódica por el Bando de España la evolución de los índices de referencia oficiales, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España. Con lo cual es posible el cálculo exacto de lo abonado de más.
La conclusión de todo lo dicho es que la transacción contenida en el acuerdo de 3 de septiembre de 2015 es válida en lo que se refiere a la supresión de la cláusula suelo y las partes pactan la conversión a un préstamo a interés fijo del 2,25%,% %,( que se elevaría 0,60 % si dejare de concurrir el Grupo I -domiciliación de haberes , tarjeta de crédito, seguro multirriesgo hogar , servicio de Banca a Distancia -y en 0,10% si dejare de concurrir la vinculación establecida grupo II)con la consiguiente eliminación de la cláusula suelo manteniendo la vigencia del resto de estipulaciones del contrato y la renuncia por la parte prestataria al ejercicio de acciones contra la Caja relacionadas con la aplicación del interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo.
Consecuentemente debe desplegar efectos vinculantes para las partes conforme al art. 1.816 del CC y entre ellos la imposibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula suelo pactada y las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación, efecto que es consecuencia de la renuncia que incorpora o contiene la transacción.
En cuanto a las costas de la primera instancia esta Audiencia ha mantenido siempre el mismo criterio sobre estos acuerdos transaccionales en aplicación de la STS 205/2018 de 11 de abril, habiendo conocido los supuestos planteados ante ella cuando ya se había dictado dicha sentencia.
En definitiva en cuanto a costas debemos aplicar la regla general del vencimiento contenida en el art. 394 de la LEC, como hemos venido haciendo hasta ahora, pues no ha existido un cambio de jurisprudencia, ni tampoco un cambio en la doctrina de esta Sala que justifique las serias dudas de derecho apreciadas por la sentencia de instancia, ni que demos, por nuestra parte, un tratamiento distinto en materia de costas a casos idénticos ya resueltos.
Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Banco de Castilla La Mancha SA( actualmente Liberbank S.A ) revocándose la sentencia dictada en la instancia, declarándose la validez del acuerdo de fecha 3 de Septiembre de 2015, absolviendo a entidad Banco de Castilla La Mancha SA ( actualmente Liberbank S.A ) de la petición referida a la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2005 imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora.
CUARTO.- Al estimarse el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.
En virtud de lo expuesto y, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Castilla La Mancha, S.A. ( actualmente Liberbank S.A ), contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete, en fecha 3 de octubre de 2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma declarándose la validez del acuerdo de fecha 3 de septiembre de 2015, absolviendo a la entidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.( actualmente Liberbank S.A ) de la petición referida a la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2005; imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
