Sentencia CIVIL Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 418/2020 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120178189341

Recurso de apelación 418/2020 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1623/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012041820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012041820

Parte recurrente/Solicitante: Rebeca

Procurador/a: Andres Carretero Perez

Abogado/a: Manuel Espinosa Espinosa

Parte recurrida: Jose Miguel, MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A

Procurador/a: Carlos Pons De Gironella

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 411/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 20 de octubre de 2021

Ponente: Jose Antonio Ballester Llopis

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 12 de agosto de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1623/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Andres Carretero Pérez, en nombre y representación de Rebeca contra Sentencia de fecha 20/02/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Pons De Gironella, en nombre y representación de Jose Miguel y de MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Rebeca contra DON Jose Miguel Y MAPFRE, S.A., y en consecuencia:

1. Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.804,80€, sin intereses.

2. Sin imposición de costas. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/10/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la presente litis DÑA. Rebeca reclama frente a D. Jose Miguel y 'MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' la suma de 67.687,24 € en concepto de lesiones y secuelas que sufre la actora a consecuencia del accidente de circulación de 24 de mayo de 2016 que se ocasiona porque el vehiculo del codemandado que no respeta el ceda el paso colisiona con el de la actora en su parte lateral. Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda se condena a la parte demandada a que pague a la actora la suma de 1.804,80€. Frenta a semejante pronunciamiento se alza la actora que interesa (i) que se declare la nulidad de actuaciones de conformidad al artículo 238 de la L.O.P.J. por infracción grave de las normas procesales procediendo a la restitución de todo el procedimiento al estado de la primera infracción que causa nulidad de actuaciones, cual es el momento de la audiencia previa pues en ella se permitió la práctica posterior de una prueba pericial de la parte demandada al haber precluido el plazo de la presentación de los informes establecido en el artículo 337 de la L.E.C , ii)subsidiariamente, que se inadmitan las pruebas periciales por haberse presentado de forma irregular con vulneración del art. 337 de la L.EC. y, por ende, no se tenga en cuenta la evaluación jurídica de dichas pruebas para la resolución del presente recurso de apelación y iii)en cuanto al fondo, en síntesis reproduce sus pretensiones.

SEGUNDO.-La nulidad de los actos judiciales está regulada en los Arts. 238 y siguientes de la L.O.P.J ., estableciendo el primero de los preceptos citados, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia o se realicen bajo violencia o intimidación, los llevados a cabo prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidos en la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

La doctrina constitucional ( SSTC 8/1991, 106/1993 y 217/1993 resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de los actos procesales- es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que priva al justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho Tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte ( SS. 10 junio 1987, 15 octubre 1987 y 8 junio 1988 ). La indefensión surge de la privación del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias ( SSTC 28 noviembre 1988, 1 febrero 1989 y 6 julio 1989 ).

Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el derecho consagrado en el Art. 24.1 , cuya limitación prescribe el referido derecho de defensa ( STC. 12 marzo 1991 ), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneran cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquel derecho y en un principio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

En definitiva, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que 'no se da indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', o, 'cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado la demandada anuncia en su escrito de contestación a la demanda las pruebas periciales, y en la audiencia previa solicita de SSª i)que el perito de la contraparte facilite a los de la actora los resultados de las resonancias magnéticas que ha tenido en cuenta para elaborar su informe, en su defecto que las facilite el Hospital donde las mismas se han efectuado y ii)que requiera a la actora para que permita ser reconocida por sus peritos. SSª , dado que la demandada ya había presentado escrito indicando que por esas razones no había podido presentar los dictámenes antes de 5 días al de la audiencia previa dispone conforme a lo peticionado y que la demandada en un plazo de 15 días aporte sus informes, dando asimismo un plazo de 10 días a la actora para que su perito , a la vista do los nuevos informes, elabore un complemento del que ha había presentado.

CUARTO.-Tiene declarado el TC 'aunque en los procesos civiles rige el principio dispositivo, según el cual corresponde a los litigantes solicitar la práctica de la prueba, no puede ignorarse, de un lado, que el órgano judicial ha de tener en cuenta el interés global de los litigantes respecto a su conocimiento, facilitándoles el debate que sobre la misma pueda suscitarse a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y de otro, que la vigencia del principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia ( STC 52/1989 ), y, asimismo, la referente a que la admisión de los medios de prueba corresponde, en todo caso, a los Tribunales ordinarios, quienes deben pronunciarse sobre su pertinencia y sobre la interpretación de las normas aplicables en función de lo e stablecido en el artículo 117.3 de la Constitución ( STC 52/1989 ).'

QUINTO.-En el supuesto enjuiciado, ciertamente la demandada interesa la suspensión del juicio,demostrando que en la fecha señalada no puede acudir el perito al trámite de aclaraciones; pero el Juzgado que ya ha a efectuado una suspensión, sin perder de vista el principio de economía procesal acuerda la diligencia final en contra de las reiteradas peticiones de la demandante y con la conformidad de la demandada.

Así las cosas, a la luz de la doctrina jurisprudencialmente expuesta, y de las circunstancias de la presente litis, este Tribunal entiende que no se ha conculcado el artículo 435.2 de la LEC , y por lo tanto tampoco se ha generado indefensión a la parte apelante en el sentido establecido en el artículo 229 de la LEC . Pues la diligencia final llevada a cabo citando al perito para informar y complementar su informe, no puede considerarse una nueva prueba propuesta por la Juzgadora, en tanto en cuanto se trata de una prueba propuesta y admitida en la audiencia previa, debiéndose aclarar y complementar dicha pericia, sin que en ningún caso pueda considerarse dicha diligencia un solapamiento en la actividad probatoria de la parte actora, supliendo dicha carga la juzgadora a quo. A mayor abundamiento, ninguna indefensión se produjo, pues la práctica de dicha pericia se produjo con citación e intervención de ambas partes, pudiendo las mismas intervenir en condiciones de igualdad y contradicción.

SEXTO.-En cuanto al fondo se refiere procede afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.-Dña. Salome, perito a instancia de la actora manifiesta a)que habló con la actora posteriormente a los hechos porque la paciente le pidió que le hiciera un informe b)que se limitó a transcribir lo que había en el historial y la derivó al traumatólogo para que le practicaran una resonancia magnética, c)que en el historial figura que la fuetada cervical aparece en el año 2008.

Segunda.-Obra en las actuaciones el informe que a instancia de la demandada emite el Dr. Adolfo, Licenciado en Biología por la Universidad de Barcelona, Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad Autónoma de Barcelona, especialista vía MIR en Medicina Nuclear en el HOSPITAL000 de Barcelona, con núm. NUM000 del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Doña Virtudes, con DNI n2 NUM001, Licenciada en Medicina y Cirugía por la Universidad Autónoma de Barcelona, con núm. NUM002 del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, ambos especialistas y dedicados al diagnóstico por la imagen en Resonancia Magnética Nuclear y TAC, a instancia de la demandada y reza en lo menester :

"2.-Objeto de la presente perícia

El objeto de la presente pericia es contrastar el estudio de Resonancia Magnética de columna cervical realizado a doña Rebeca el 24/11/2016 con nuestras propias impresiones, con la intención de discernir la existencia de lesiones y, caso de haberlas, determinar su posible relación con el accidente que sufrió el 24/05/2016. Para la elaboración de la presente pericia, se ha procedido al análisis de la siguiente documentación escrita: a. Informe de Accidente de tráfico de la Policía Municipal de DIRECCION000, de fecha 24/05/2016. b. Informe de Atención del SEM de fecha 24/05/2016. c. Informe de Asistencia en Urgencias del HOSPITAL001 de fecha 24/05/2016. d. Informes de Seguimiento (en nº de 9) en consultas externas de HOSPITAL001 entre el 30/06/2016 y el 17/02/2017. e. Informe de Asistencia Final de consultas externas de HOSPITAL001 de fecha 03/03/2017. f. Informe radiológico de RMN cervical de fecha 24/11/2016 firmado por el Dr. Darío. g. Informe radiológico de RMN cervical de fecha 16/02/2017 firmado por el Dr. Darío

Del siguiente estudio de imagen en formato jpg:

1. RMN de columna cervical de fecha 24/11/2016

3.- Antecedentes de la paciente Rebeca

Paciente mujer de 38 años en el momento del accidente (24/05/2016).

No nos constan enfermedades que puedan tener relación con el objeto de la pericia.

4.- Consideraciones particulares en relación con el caso objeto de la presente pericia.

Analizadas las imágenes del estudio a que hemos tenido acceso podemos afirmar:

a) En relación con los aspectos técnicos de los mismos:

- Se trata de un estudio de buena calidad técnica que ha sido realizado en un equipo de óptimas prestaciones.

- Los protocolos de exploración utilizados han sido correctos y los asumidos como habituales en este tipo de estudios.

- La paciente ha colaborado adecuadamente en todos ellos.

- Las imágenes nos han sido facilitadas en formato jpg y en ellas no se encuentran sobreimpresionados el nombre de la paciente ni la fecha de realización del estudio.

b) En relación con los hallazgos radiológicos:

La RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA de columna cervical realizada el 24/11/2016 pone de manifiesto:

1) una rectificación de la lordosis cervical fisiológica 2) pequeñas protrusiones discales posteriores C5-C6 y C6-C7. No se observan áreas de hiperseñal en la porción protruída de los discos que indique lesión aguda.( Figs.1 y 2) 3) charnela occípito-cervical sin alteraciones valorables. 4) La médula cervical es de calibre homogéneo y regular, está correctamente centrada en el interior del canal y no presenta signos de distorsión, desplazamiento o cavitación. 5) Canal raquídeo cervical de dimensiones conservadas. 6) Estructuras óseas sin lesiones traumáticas.

Fig. 1.

Las flechas rojas señalan las pequeñas protrusiones dis cales crónicas C5-C6 y C6-C7 visualizadas en la sección sagital del estudio RMN

A modo de recapitulación, se puede afirmar que doña Rebeca presenta:

- dos pequeñas protrusiones discales C5-C6 y C6-C7 crónicas

- rectificación de la lordosis cervical

Fig.2

La flecha amarilla señala la hiposeñal de la protrusión discal C5-C6 visualizada en la sección axial del estudio RMN, indicativa de cronicidad

5.- Comentarios en relación con los hallazgos radiológicos

A modo de recapitulación se puede afirmar que Dña Rebeca presenta:

-dos pequeñas protusiones discales C5- C6 y C6-C7

-certificación de la lordosis cervical

Por todo ello consideramos que la patología cervical existente es leve y crónica.

6. Conclusiones.

Tras analizar el estudio de Resonancia Magnética de columna cervical realizada a doña Rebeca el 24/11/2016, estos peritos concluyen que los hallazgos corresponden a una leve discopatía crónica, y por tanto no pueden ser atribuídos al accidente sufrido el 24/05/2016. '

Tercera.-El Dr. Adolfo, comparece al acto del juicio y aclara a)que los discos c5 a c7 están deshidratados, lo que significa un cambio degenerativo, se ha producido en el transcurso de mucho tiempo, los discos han perdido elasticidad y eso es el origen de las hernias, b)que las dos hernias son crónicas y en todo caso mínimas, además no se van hacia los lados, que es donde hay más compromiso de espacio , puenen ocasionar molestia pero no es sustantiva, no descarta que produzcan molestia pero muy limitada

Cuarta.-Obra informe del Dr. Ezequias, a instancia de la demandada que reaza en lo que aquí importa: "

ANTECEDENTES PATOLÓGICOS:

pequeñas protrusiones discales posteriores C5-C6 y C6-C7

Esguince cervical hace 2-3 años.

Actividad habitual de gran actividad fisica pese a que ella lo niega. Puede estar relacionada con la necesidad dc tener tres hijos y que su marido presenta algún grado de Discapacidad.

Imagen: extracto informe seguimiento H. de DIRECCION000, de fechas 17-02-17

FUENTES DEL INFORME

DOCUMENTALES:1. Demanda de Juicio Ordinario presentada en Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, de fecha 30-11-17. 2. Informe de ambulancia SEM. 3. lnforme de asistencia del Servicio de Urgencias de IH. de DIRECCION000, fecha 24-05- 16.Página 1 de 14 N' Expediente: NUM003 4. Informe de seguimiento H. de DIRECCION000, de fechas 30-06-16, 28-07-16, 25-08-16, 22-09-16, 20-10-16, 17-11-16, 23-12-16, 20-01-17 y 17-02-17. 5. Informe de Alta de H. de DIRECCION000, de fecha 03-03- 17. 6. Relación asistencia Servicio Rehabilitación Funcional. 7. Informe de resultado de Resonancia Magnética de columna cervical, de 24-11-16. 8. Informe de resultado de Resonancia Magnética de columna cervical, de 16-02-17. 9. Informe de Atención Primaria de la Seguridad Social, de fecha 20-09-17. 10. Dictamen Pericial Médico firmado por Dr. Humberto, de fecha 03-10-17. 11. Informe Médico Forense de Sanidad firmado por Dra. Fermina para Juzgado de Instrucción n°4 de DIRECCION000, de fecha 10-04-13. 12. Informe ADVANZE Detectives, de fecha 21-02-18. 13. Dictamen Médico pericial firmado por Dr. Adolfo y Dra. Virtudes, especialistas en Radiodiagnóstico. de fecha 03- 07-19

ASISTENCIALES:

Visita Médica en consulta realizada el día 09 de julio de 2019.

HECHOS

Conductora automóvil. Colisión contra lateral izquierdo al no respetar ceda el paso, según refiere.

ATENDIDA:

Primera Asistencia en Servicio de Urgencias de H. de DIRECCION000, sin precisar ingreso, el 24-05-16.

Seguimiento ambulatorio: H. de DIRECCION000.

Rehabilitación Funcional: 1-1. de DIRECCION000.

DIAGNÓSTICO:

ESGUINCE CERVICAL.

TRATAMIENTO:

Primera asistencia del Servicio de Urgencias de H. de DIRECCION000, sin precisar ingreso. Se pauta protocolo habitual: antiinflamatorios y miorelajantes.

História Actual:

Accidente de tráfico; el coche que conducía fue golpeado al lateral izquierdo

La paciente realizó un movimiento de flexión forzada del cuello. Refiere dolor en región cervical y torácica

ExpIoracIón física:

columna cervical primeras vértebras cervicales, dolor a la palpación sobre contractura muscular.

No déficit motor no parestesias

Consciente, orientada, Glasgow 15 por 15

(Imagen: extracto informe urgencias de IH. de DIRECCION000, fecha 24-05-16)

Advertir que en esta primera asistencia médica:

No presenta déficit de movilidad.

No refiere cefaleas, inestabilidad ni parestesias.

No hay irradiación del dolor.

No se menciona el menor problema en el HOMBRO, ni se hace una radiografia ni se inmoviliza con cabestrillo

Seguimiento ambulatorio en Centro TRAFISABA a partir de 01-06-16, con una evolución clínica cuando menos paradójica:

Visita 01 -06-16:

- cefaleas.

- mareos.

- dolor irradiado a hombro derecho.

Visita 16-06-16:

- insomnio y fobia a la conducción.

Visita 30-06-16:

- 'evolución favorable algo lenta '.

-Visita 14-07-16:

- 'tiene difícil hacer reposo por motivos familiares '.

Visita 11-08-16:

- 'evolución lenta POR POCO SEGUIMIENTO del TRA TAMIENTO. MADRE DE TRES HiJOS PEQUEÑOS. ALARGAMOS TRATAMIENTO (??).

curso clínico siguiente

11/08/16 - Evolució lenta , par poc seguiment de fisioterpàpia ,mare de tres fills patits

allarguem tractament

25/08/ 16 - Molésties residuals, allarguem la RF 15 dies més. (Imagen: extracto informe seguimiento H. de DIRECCION000, de techas 11-8-16 y 25-8-16)

Visita 25-08-16:

- molestias residuales, alargarmos tratamiento '.

Visita 08-09-16:

- 'mejoria incompleta'.

-Visita 22-09-16:

- 'molestias cervicales '.

Visita 06-10-16:

- 'persistencia de las molestias'.

Visita 20-10-16:

- 'reconoce mejoría '.

Visita 03-11-16:

- 'persistencia CONTRACTURA Trapecio derecho '.

-Visita 17-11-16:

- 'persisten molestias cervicales y MAREOS'.

Visita 01-12-16:

- 'se remite a Unidad de Raquis ya que por Resonancia Nuclear Magnética se detecta Hernia Discal '.

Visita 20-01-17:

- 'no acude a control'.

-'Visita 03-02-17:

- 'dolor a nivel de Trapecio derecho SIN SÍNDROME RADICULAR '.

Visita 03-03-17: Alta con:

- 'dolor cervical'

- 'cefalea '.

- 'dificultad para movilizar brazo derecho

- Dficultad para dormir'.

- - ESTADO ACTUAL

En visita realizada el 09 de Julio de 2019:

A tener en cuenta que la infografía facilitada por ADVANZE Detectives, en seguimiento de fecha 21-02-1, contradice manifiestamente toda la sintomatología que refiere la accidentada en el momento de la visita.

+COLUMNA CERVICAL:

Refiere que 'se encuenfra muy fastidiada' y que 'a veces no puede ni tan siquiera levantarse de la cama'. Refiere algias intensas en musculatura paravertebral cervical derecha irradiadas hasta Extremidad Superior Derecha. Las maniobras de distracción permiten comprobar que las molestias que refiere NO se ajustan a la realidad: refiere dolor en puntos donde NO debería tenerlo (p.e. margen externo de escápula) o irradiación del dolor sin ninguna lógica anatómica. No advierto signos externos que denoten la existencia de dolor (presión sobre espinosas cervicales indolora, movilidad de cabeza y E.E.S.S. aparentemente indolora y sin limitaciones, no actitud antiálgica en la postura corporal, flexo extensión del tronco conipleta e indolora). La exploración física así mismo es estrictamente normal: Arcos de movilidad de columna cervical conservados. Ausencia de contracturas a la palpación de la musculatura paravertebral cervical posterior, músculos Trapecios, Esplenios, Semiespinalis y los Esternocleidomastoideos.

Refiere parestesias en toda la Extremidad superior derecha pero la Maniobra de Spurling y compresión caudal de la cabeza resultan negativas, que permite descartar síndromes facetarios y posibles compresiones radiculares; de hecho el resultado es incoherente ya que en esta maniobas lo que acaba refiriendo es cervicalgia. Elevación de hombros contra resistencia indolora. Así mismo refiere cefaleas y mareos con cambios posturales. Exploración neurológica sin focalidades. No alteraciones visuales o campimétricas. No trastornos cognitivos. No alteraciones de la conducta

HOMBRO:

Exploración NO VALORABLE POR SIMULACIÓN / MAGNIFICACIÓN: cuando se intenta valorar la movilidad PASIVA (acompañando al extremidad para que no tenga que realizar ningún esfuerzo) realiza claramente resistencia contra el movimiento.

Refiere dolor intenso e impotencia funcional. Presunta limitación de la movilidad con Abducción y flexión anterior que no superan 90º (lo normal es 1 80°)

Respecto a esta hipotética secuela hacer constar que:

- En urgencias NO se menciona el menor problema, no se realiza una radiografa ni se inmoviliza.

- El 1-6-16 se menciona 'dolor cervical ' irradiado a hombro pero tampoco se hace constar ningún problema concreto en la articulación del hombro

- No será hasta el informe de alta, transcurridos 283 días, que se indica 'dificultad para movilizar brazo derecho '.

- Ni en 10 meses de seguimiento ni en los dos años y medio desde el alta se le ha realizado ni una radiografía ni mucho menos una Resonancia Nuclear Magnética.

ESTRÉS:

Admite que ni está en seguimiento por Servicio de Psicología (ni lo ha estado en todo el proceso) ni toma medicación ansiolítica, De hecho no consta que en ningún momento haya sido valorada por especialista por este motivo.

MARCO TEÓRICO

Rectificación de la curvatura fisiolóica:

Se da una gran relevancia al hallazgo de la 'rectificación de la curvatura fisiológica' en los estudios radiológicos practicados a raíz de un cuadro de 'esguince cervical'. Pero lo cierto es que los especialistas en radiodiagnóstico desmienten que esta relación sea clara.

RADIOLOGíA SIMPLE CERVICAL. RECIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA. RADIOLOG1A FUNCIONAL CERVICAL

El hallazgo de rectificación de la lordosis fisiológico no fiene ninguna validez médico-legal. Se trata de una variante fisiológica de la normalidad o una alteración postural. No es diagnóstica. La radiografía funcional, o dinámico, de la columna cervical tiene como obeto valorar la existencia de inestabilidad radiolágica vertebral. Sus resultados deben ser interpretados con cautela, y teniendo en cuenta las variantes fisiológicas, lo técnica empleada y los estándares de comparación.

(Imagen: extracto Rcpresas Vázquez C, et al. LA INSPECCIÓN MÉDICAA DEL SERGAS Y LOS TRAUMATISMOS CERVICALES LEVES. Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela

Diferentes estudios demuestran que NO hay diferencias significativas entre los accidentados afectos de cervicalgia y la población general. (Se transcribe uno de ellos)

PATOLOGÍA TRAUMÁTICA del HOMBRO.

(Transcribe Exposición realizada Por la Dra. Petra, del Institut de Medicina Legal de Catalunya)

HERNIAS DISCALES POSTRAUMÁTICAS

Los doctores Adolfo y Virtudes, ambos especialistas en

Radiodiagnóstico, en su Dictamen Médico pericial de fecha 03-07-19 ya concluyen que el hallazo de la Resonancia Nuclear Magnética DE FECHA 24-11-16 NO eS

TRAUMATICA)

6. ConclusIones.

Tras analizar el estudio de Resonancia Magnética de columna cervical realizada a doña Rebeca el 24/11/2016, estos peritos concluyen que los hallazgos corresponden a una leve discopatía crónica, y por tanto no pueden ser atribuidos al accidente sufrido el 24/05/2016.

Las hernias discales derivadas de un traumatismo SON MUY POCO FRECUENTES. Las estadisticas indican que tras un esguince cervical tienen una frecuencia de un O.31%y en el segmento lumbar son aún más rares,(sic) sintomatología inmediata (sic)

INCONGRUENCIA ENTRE ANAMNESIS y EXPLORACIÓN

FÍSICA: Tras realizar una exhaustiva evaluación médica se comprueba:

los datos del historial clínico, las pruebas complementarias objetivas y exploración no son concordantes con las quejas.

Los síntomas mal definidos, erráticos o vagos.

Dramatización de las quejas.

Resistencia a aceptar un pronóstico favorable.

Dilbrencias de criterio entre diferentes facultativos

2. ANTECEDENTES PATOLÓG1COS. queda acreditado que padece:

pequeñas protrusiones discales posteriores C5-C6 y C6-C7

Esguince cervical hace 2-3 años.

Actividad habitual de 'gran actividad física' pese a que ella lo niega. Puede estar relacionada con la necesidad de tener tres hijos y que su marido presenta algún grado de Discapacidad.

b) Cronológico: en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable.

1. A nivel de problemática del hombro en Urgencias NO se menciona el menor problema. De hecho desde el accidente han transcurrido TRES AÑOS y MEDIO en los que no consta que se le haya realizado ni una radiografia simple ni mucho menos una Resonancia Nuclear Magnética.

2. Evolución clínica cuando menos paradójica: Con las visitas de seguimiento van apareciendo nuevos síntomas o empeora de los iniciales.

3. La evolución clínica a partir de que se le instaura tratamiento, en vez de mejorar, empeora hasta el punto que está claramente peor en el momento del alta que tras el accidente

4. Transcurridos dos años y medio desde que ha recibido alta médica, y pese a reclamarse secuelas, no consta que haya realizado ni precisado más visitas ni

terapias médicas ni pruebas complementarias.

e) Topográfico: que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

1. En una colisión lateral resulta inverosímil sufrir una lesión en la articulación del hombro, máxime cuando en urgencias no se especifica que ni tan siquiera tenga algún tipo de alteración cutánea (hematoma, abrasión) que justiliquc un impacto y/o que haya un déficit de movilidad ni que haya precisado ningún tipo de inmovilización 2. La referencia de la accidentada acerca de parestesias (hormigueo) en toda la extremidad superior SUPONDRIA LA EXISTENCIA/SOSPECHA de AI'ECTACION de RAICES NETVIOSAS CERVICALES A VARIOS NIVELES y ni tan siquiera se ha considerado necesario realizar un electromiograma.

d) De ¡ntensidad: adecuación entre lesión y mecanismo de producción, teniendo en cuenta la intensidad y 'demás variables que afecten a la probabilidad de su existencia'. Para provocar un esguince cervical es necesario un mecanismo de desaceleración de la cabeza intenso, hecho este que -vistos los desperfectos sufridos por los vehículos -no ocurrió en el accidente que nos ocupa. Se trata de una Colisión de MUY BAJA INTENSIDAD:

1. No deja de ser paradójico que el Ocupante. Sr. Victoriano, con una discapacidad del 65% admite que, 'yo no me he hecho daño '.

Por todo ello se concluye:

No Puede establecerse una relación cierta total y directa entre el accidente de fecha 24-05-16 la sintomatología descrita y las secuelas previstas finales.

.

Ezequias a)que llega a la conclusión respecto del período de sanidad con base en que dicha cronobiologia es razanable con el accidenete que ha sufredo , hay lesiones que no derivan de este accidente, empiea con una contractura cervical en junio, y en la documentación médica figura evolución favorable, molestias residuales..sin embargo mucho más tarde acaba con dolor cervical, dolor de cabea, dificultad para moviliar el brao derecho, dikficultad para dormir, b)que no hay hernias porque cuando va urgencias solo refiere bolor en la ona cervical con contractura cervical y nada más, no hay irradiación, no hay alteración de seensibilidad ni de la fuera, y en la exploración física es estrictamente normal,b)que reaspecto del cuadro depresivo ningun informe hay que lo diga, ni consta que tomara medicación ansiolítica

Quinta.-El informe de detectives aportado por la demandada reza en lo menester a)que el 20 de novembre de 2017 despues de acompañar a sus hijos al colegio caminando deprisa portando sus equipajes, 'siendo las 09:40 horas, la informada abandona el supermercado portando una bolsa de plástico de grandes dimensiones y aparentemente pesada. Acto seguido se adentra en el edificio en el que reside. La jornada transcurre sin novedad, hasta que siendo las 16:11 horas, se produce una nueva salida del objetivo e inicia la deambulación en dirección al colegio 'La Románica', portando una pequeña bolsa. Cuando son las 16:19 horas, la Sra. Rebeca se adentra en el recinto escolar. Transcurridos 10 minutos, abandona el recinto junto a sus dos hjos y portando varias bolsas. La familia inicia la marcha en dirección al domicilio en el que residen, lugar en el que se adentran siendo las 16:45 horas.', b)que el 21 de novembre de 2017 'Cuando son las 08:42 horas, se produce la salida del objetivo en compañía de sus dos hijos y de un hombre, caminan unos pocos metros y abordan el Seat León, que se encuentra estacionado en las cercanías. Los menores abordan los asientos traseros y la Sra. Rebeca flexiona la columna e introduce medio cuerpo en el interior del habitáculo para atar a los menores en sus respectivas sillas de Seguridad', la investigada lleva zapatos de tacón', 'A las 13:18 horas, se produce la llegada del objetivo conduciendo su vehículo en solitario. Estaciona en las cercanías del edificio en el que reside, se apea del Seat León y se adentra en la finca.Transcurridos 7 minutos, abandona su residencia y se adentra en un supermercado de la cadena 'Charter', sito en el mismo PASSEIG000. Nos adentramos en el supermercado y la observamos por distintos pasillos, moviendo el cuello en todas direcciones para observar los productos expuestos y flexionando la columna para introducirlos en el interior de una cesta. Transcurridos unos minutos, la informada abandona el supermercado, portando una bolsa de tela de color negro cargada y aparentemente pesada. Recorre unos metros y se adentra en su residencia.', c) 'Comunicamos a nuestro cliente, que durante el transcurso de la presente investigación, hemos observado que a la Sra. Rebeca, caminar a paso ligero, conducir su vehículo, cargar peso, realizar la compra y estar al cuidado de sus dos hijos con total normalidad. Por otro lado, hemos podido observar que la investigada mueve el cuello en todas direcciones y flexiona la columna, sin que le apreciemos ningún tipo de limitación. '

El informe viene ilustrado con fotografías

Sexta.-Partiendo de que la prueba pericial médica ha de tener una significación relevante para la decisión del debate así planteado, puesto que su adecuada valoración precisa esta clase de conocimientos científicos ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debemos recordar que una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 21 de febrero de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 21 de abril de 2009 , 18 de mayo de 2010 , 31 mayo 2011 , 17 de julio de 2012 , 21 de febrero de 2013 y 6 de noviembre de 2014 , entre otras) tiene declarado que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estos criterios sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en la valoración judicial del dictamen de los peritos: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ).

La sentencia recurrida se apoya motivadamente en el informe pericial médico de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada cuyos peritos informan con claridad de las consecuencias del accidente, con máximes de experiencia que convencen a diferencia de lo que acontece con la prueba pericial practicada a instancia de la actora, tal y como resulta de lo anteriormente expuesto que desvirua de forma amplia y contenido justificado la pretensión actora y coincide con el resto del material heurístico obrante en las actuaciones.

SÉPTIMO.- La sentencia apelada justifica la no imposición de los intereses del art. 20LCS por la coincidencia entre lo ofrecido en su momento por la aseguradora y lo reconocido en aquélla.

No entendemos que con ello se cumplimente la exigencia genérica de ' causa justificada' a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ni la especifica normativa que sobre el seguro obligatorio se viene a recoger en los artículos 7 y 9 del TRRCSCVM. La aseguradora en este ámbito tiene en su proceder tras el siniestro una específica regulación, más allá de la genérica de los artículos 18 y 19 de la Ley de Contrato de Seguro, y así puede incurrir en mora si no da respuesta o una oferta, ambas motivadas, en el plazo de tres meses desde la reclamación y en los términos en que esos preceptos establecen. Lo anterior nos remite a las circunstancias que aquí se han dado. El sistema instaurado por el actual artículo 7 hace referencia a una previa reclamación que, entre otros requisitos, ha de ir acompañada de ' cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño'. Para su respuesta la aseguradora podrá solicitar ' informes periciales privados que considere pertinentes.... Si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño', entre ella 'el informe médico definitivo', firmado o no.

Se hace mención a que la aseguradorá consignó antes de contestar a la demanda . No es suficiente y a ello se refiere el artículo 7.2 pf 4 cuando dispone que los intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida'. Esto ha de ser entendido como comprensivo de dos supuestos distintos, primero, que se haya aceptado la oferta por el perjudicado, y la aseguradora no la abone; y segundo, de que la aseguradora, tras la oferta, no consigne la cantidad ofrecida. Claramente lo viene a decir el artículo 9.a) in fine, cuando dice que '[l] a falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad oferta y satisfecha o consignada', con lo que no sólo hace falta ofrecer una cantidad, la que la aseguradora entienda correcta, sino que la tiene que pagar o consignar, cosa que aquí no se ha hecho, incluso se fomenta su aceptación por el asegurado, no excluye ulterior reclamación por la cantidad superior que entienda procedente conforme resulta del artículo 7.4.c del mismo Texto Refundido.

El caso es que la aseguradora no ha procedido ni a pagar ni a consignar ni en la primera, ni en las posteriores ofertas motivadas que remitió que por lo tanto no se entienden realizadas correctamente, lo que determina que haya incurrido en mora, con aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, por tramos desde el siniestro, pues es ésta la fecha que se establece en ese precepto como inicio de su devengo y que se podría haber evitado en este caso de haberse procedido por la aseguradora en los términos indicados. No se trata aquí del supuesto en que es razonable la postura de la aseguradora en mantener su no responsabilidad, que es lo que justificaría su no imposición, sino que no ha procedido conforme debía en la formulación de la oferta motivada, consignando o avalando la suma ofrecida. Es esto lo que hubiera excluido que incurriera en mora, no habiéndolo hecho, como antes se decía, se devengará ese recargo, con desestimación de este primer motivo.

Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del recurso y acordar como se dirá en el fallo.

SÉPTIMO.-No se advierte merito para expresa mención en costas de la alzada. ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Rebeca contra la sentencia de 20 de febrero de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 que revocamos en cuanto a los intereses del art. 20LCS, se condena a la aseguradora demandada 'MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', a que pague éstos con efectos desde el siniestro hasta la fecha de la consignación efectuada, sin imposición de las costas de la alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.