Sentencia CIVIL Nº 411/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 389/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00411/2021

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: IS

N.I.G. 15009 41 1 2018 0001664

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2021-L

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416 /2018

Recurrente: Dª. Marisol

Procuradora: Dª. MARIA TERESA PITA URGOITI

Abogada: Dª. MARIA KARINA VAZQUEZ PEDREIRA

Recurrido: D. Pio

Procurador: D. CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ

Abogado: D. GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María-José Pérez Pena

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

En A Coruña, a 9 de noviembre de 2021.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 389-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 416-2018 , siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Marisol , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la PLAZA000, NUM000, NUM001, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Pita Urgoiti, y dirigida por la abogada doña María-Karina Vázquez Pedreira.

Como apelado, el demandado DON Pio , mayor de edad, vecino de Betanzos, con domicilio en la RUA000, NUM003, NUM004, provisto del documento nacional de identidad número NUM005, representado por el procurador de los tribunales don Carlos García Brandariz, y dirigido por el abogado don Germán Rodríguez Conchado.

Versa la apelación sobre ejecución de obras en edificio en propiedad horizontal; habiéndose fijado la cuantía como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de diciembre de 2020, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la pretensión de la parte demandante D.ª Marisol representada por la procuradora D.ª M.ª Teresa Pita y asistida por la letrada D.ª Karina Vázquez y parte demandada D. Pio representado D. Carlos García debo declarar y declaro que no lugar al reclamación presentada por la falta de legitimación activa de la parte demandante .

Procede la condena en costas de la demandante.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al libro de sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Marisol, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Pio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de junio de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 23 de junio de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 389-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 23 de septiembre de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de doña Marisol, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Carlos García Brandariz, en nombre y representación de don Pio, en calidad de apelado.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 31 de diciembre de 1987 doña Frida y sus hijos don Pio y doña Marisol otorgaron escritura pública de partición parcial de los bienes hereditarios de don Germán, difunto esposo de la primera y padre de los dos últimos. Se expone en dicho documento público que don Germán, en estado de casado con la citada doña Frida, compró en escritura notarial de 22 de abril de 1966 una casa en la ciudad de Betanzos, que describían:

«Casa, número NUM003 de la CALLE000; de construcción moderna, con dos fachadas una de ellas frente a dicha calle, y otra frente a la RUA000, hoy también conocida por CALLE001, edificación en el solar de otra antigua que fue demolida y en parte de la huerta contigua a ella, ocupando ahora lo edificado trescientos metros cuadrados, compuesta en su conjunto de dos puertas principales que dan a la referida calle de CALLE000, dando acceso la de la derecha a la planta NUM009, patio y huerta, y la de la izquierda con su portal de hierro al NUM010 piso. Otra puerta con patio de entrada al NUM004 piso por el lado de la RUA000 o CALLE001. Tiene pues planta NUM009 con pavimento de cemento, piso NUM004 con cocina, comedor, y varias habitaciones con pasillo al centro a las que dan luz dos ventanas rasgadas de cuerpo entero con rejillas o balconcillos de hierro frente a dicha calle de CALLE000, cuatro frente a la RUA000, cinco con una pequeña galería, hoy inexistente, frente al patio, y dos de medio cuerpo por el Oeste, frente a las casas vecinas y piso NUM010 distribuido en cocina, comedor, y varias habitaciones a las que dan luz diferentes galerías, y ventanas. Contigua a esta casa existe una huerta a cultivo de legumbres con varios árboles frutales, parral, floricultura, y una bodega en el vértice Noroeste, hoy Nordeste de catorce metros de largo por siete y medio de ancho, y sobre esta bodega, un piso destinado a granero con ocho ventanas; mide dicha huerta, de diecisiete áreas, ocho centiáreas, que con los solares de casa y bodega completa veintiuna áreas, setenta y tres centiáreas. Sus linderos, son al Norte, y Oeste, espalda de las casas de las calles DIRECCION000, numero NUM006 de herederos de Jose Ángel, la NUM008 de D. Juan Miguel, y otros, y en parte del Oeste, con la casa número NUM007 de Pedro Enrique, hoy además callejón propio separado con muralla, Sur, CALLE000, y callejón, hoy propio de la casa, hoy además, casa número NUM007 de Pedro Enrique, y Este, la plazuela, y CALLE001 de RUA000, casas que dicen a CALLE001, y fueron escuela del Ayuntamiento».

(La CALLE000 es en la actualidad la RUA000, y la antiguamente denominada como CALLE001 está nombrada hoy como RUA001).

Los otorgantes aceptaron la herencia de don Germán, y se adjudicaron el inmueble en la siguientes proporciones: Un 50% a la viuda en pago de gananciales, y el otro 50% sus dos hijos, en proindivisión y por iguales partes, renunciando doña Frida a su cuota legal usufructuaria. Además, segregaron una porción (la bodega y el piso destinado a granero), describiendo el resto de la matriz en la siguiente forma:

«Casa, número NUM003 de la CALLE000; de construcción moderna, con dos fachadas, una de ellas frente a dicha calle, y otra frente a la RUA000, hoy también conocida por CALLE001, edificación en el solar de otra antigua que fue demolida y en parte de la huerta, contigua a ella, ocupando ahora lo edificado, la cifra de trescientos metros cuadrados, compuesta en su conjunto de dos puertas principales que dan a la referida calle de CALLE000, dando acceso la de la derecha a la planta NUM009, patio y huerta, y la de la izquierda con su portal de hierro al NUM010 piso. Otra puerta con patio de entrada al NUM004 piso por el lado de la RUA000 o CALLE001. Tiene pues la planta NUM009 con pavimento de cemento, piso NUM004 con cocina, comedor, y varias habitaciones con pasillo al centro a las que dan luz dos ventanas rasgadas de cuerpo entero con rejillas o balconcillos de hierro frente a dicha calle de CALLE000, cuatro frente a la RUA000, cinco con una pequeña galería, hoy inexistente, frente al patio, y dos de medio cuerpo por el Oeste, frente a las casas vecinas y piso NUM010 distribuido en cocina, comedor, y varias habitaciones a las que dan luz diferentes galerías, y ventanas. Contigua a esta casa existe una huerta a cultivo de legumbres con varios árboles frutales, parral, floricultura, mide dicha huerta, diecisiete áreas, y ocho centiáreas, y tiene puerta propia de acceso por la calle, hoy CALLE001 de RUA000; con los solares de casa y bodega, completa veinte áreas y sesenta y ocho centiáreas. Linda, Norte y Oeste, espalda de las casas de las calles DIRECCION000, numero NUM006, de herederos de Jose Ángel, la NUM008 de D. Juan Miguel, y otros, y en parte del Oeste, con la casa número NUM007 de Pedro Enrique, hoy además callejón propio separado con muralla y por el aire Norte, además la parcela segregada y descripta (sic) en el exponendo anterior, y Este, la plazuela, y CALLE001 de RUA000, casas que dicen a CALLE001, y fueron escuela del Ayuntamiento y además, la parcela segregada descripta en el exponendo anterior; y Sur, CALLE000, y callejón, hoy propio de la casa, y además, casa número NUM007 de Pedro Enrique».

A continuación, los comparecientes proceden «de acuerdo con los preceptos de la vigente ley de Propiedad Horizontal»a la división horizontal del inmueble, constituyendo tres fincas independientes que, en lo que aquí interesa, se describían así:

NUMERO UNO.- PLANTA NUM009, de la casa señalada con el número NUM003 de la CALLE000, con frente a dicha calle [...] y a la que se accede por una puerta principal, que da a la referida calle de CALLE000, y que se halla sita a su derecha [...].Tiene una superficie construida de ciento veintiséis metros, cincuenta y seis decímetros cuadrados. Tiene unido a su espalda, un patio, de la superficie de setenta y siete metros, y cuarenta y cuatro decímetros cuadrados, que da acceso a una habitación destinada a trastero de la superficie construida de diecinueve metros once decímetros cuadrados. Linda [...].

Se le asignó una cuota de participación de 34 centésimas.

NUMERO DOS.- PISO NUM004, de la casa señalada con el número NUM003 de la CALLE000; con frente a dicha calle y fachada al jardín que le es anejo, y da a la plazuela y CALLE001 de RUA000. Tiene una puerta con patio de entrada por el jardín, situado a la derecha, y que a la RUA000 o CALLE001. Está destinada a vivienda. Tiene una superficie construida de doscientos metros cuadrados, y útil de ciento cincuenta y tres metros, setenta decímetros cuadrados. Se compone de cocina, comedor, y varias habitaciones con pasillo al centro [...] Tiene sobre, el patio de la planta NUM009 de esta edificación una terraza, de la superficie de veinticuatro metros, treinta y tres decímetros cuadrados, comunicándose con el mismo a través de unas escaleras [...]

Se le asignó una cuota de participación de 33 centésimas.

NÚMERO TRES.- PISO NUM010, de la casa señalada con el número NUM003 de la CALLE000; con frente a dicha calle, y a la que se accede por una puerta principal que dan a la referida, calle de CALLE000 que se halla sita a la izquierda, y cuyo portal es de hierro. Está destinada a vivienda .Tiene una superficie construida de doscientos cinco metros con sesenta decímetros cuadrados, y útil, de ciento sesenta y siete metros, con noventa decímetros cuadrados. Se compone de cocina, comedor, y varias habitaciones [...] Tiene a su espalda e izquierda, un terreno a huerta de la superficie aproximada de mil setecientos ocho metros cuadrados antes con varios árboles frutales, al que se accede por una puerta de su propiedad [...]

Se le asignó una cuota de participación de 33 centésimas.

Y se estableció un estatuto, del que debe destacarse:

«ARTICULO PRIMERO:- A los gastos de conservación, reparación, iluminación, y limpieza de cada uno de los portales que dan acceso a las tres fincas independientes anteriormente formadas, dos de las cuales están ubicadas en la CALLE000, y otro en la plazuela y CALLE001 de RUA000, contribuirán los beneficiarios de cada uno de ellos, exclusivamente, sin que afecten en nada a los titulares de las otras dos fincas independientes» .

«ARTICULO SEGUNDO:-El propietario de la planta NUM009, .podrá,, dividir cada una de ellas, en dos o más fincas independientes, redistribuyendo [...]

Decorar la fachada de su finca privativa como tenga por conveniente, pudiendo instalar en las mismas letreros, y anuncios de toda clase, incluso luminosos.

Empotrar máquinas y herramientas para los negocios que en dichos locales se establezcan, siempre que no causen ruidos o vibraciones que perjudiquen a los propietarios o usuarios de los pisos altos del edificio».

Se adjudicó a don Pio la mitad del NUM009 y NUM004, y a doña Marisol la mitad del NUM010. Las otras mitades se adjudicaron a la viuda del causante.

2.º)Doña Frida falleció el 19 de agosto de 2006, según el certificado de defunción obrante en autos. Aunque no se aportó, debe suponerse que se otorgó una escritura de aceptación de herencia y adjudicación de la cuota parte de la causante a los dos hijos, consolidando estos el 100% de propiedad sobre los espacios privativos inicialmente atribuidos en su mitad.

3.º)El 26 de agosto de 1999 los hermanos don Pio y doña Marisol otorgaron escritura pública, en la que exponen que son dueños con carácter privativo del edificio, que en la escritura de división horizontal omitieron la buhardilla, y describen la casa número NUM003 de la CALLE000, «hoy RUA000 [...] con dos fachadas, una de ellas frente a dicha calle y otra frente a la RUA000, hoy CALLE001 [...]. compuesta en su conjunto, de dos puertas principales, que dan a la referida calle [...] dando acceso a la derecha a la planta NUM009, patio y huerta, y la de la izquierda, con su portal de hierro al NUM010 piso. Otra puerta con patio de entrada al NUM004 piso por el lado de la RUA000, hoy CALLE001». Y se declara la división horizontal de la planta NUM009 cubierta, destinada a almacén en dos fincas independientes

NUMERO CUATRO.- LOCAL destinado a almacén situado en parte de la planta de aprovechamiento bajo cubierta o buhardilla de la casa número ocho de la calle Ana González, hoy calle San Francisco, en donde se encuentra el Portal por el cual se accede a éste local. Está situado a la derecha, según se sube las escaleras que llegan a esta planta. Tiene una superficie construida de cien metros cuadrados, y útil de sesenta metros cuadrados. Linda [...]

NUMERO CINCO.- LOCAL destinado a almacén situado en parte de la planta de aprovechamiento bajo cubierta o buhardilla de la casa número ocho de la calle Ana González, hoy calle San Francisco, en donde se encuentra el Portal por el cual se accede a éste local. Está situado a la izquierda, según se sube las escaleras que llegan a esta planta. Tiene una superficie construida de cien metros cuadrados, y útil de sesenta metros cuadrados. Linda [...]

Se redistribuyeron las cuotas de participación, asignando al NUM009 un 26%, al NUM004 y al NUM010 un 25% a cada uno, y un 12% a cada uno de los dos espacios privativos del NUM009 cubierta.

Se adjudica la finca NUM011 a don Pio y la finca número NUM012 a doña Marisol.

4.º)El 30 de noviembre de 2011 se otorga otra escritura pública en la que doña Marisol segrega la parcela destinada a huerta, y ambos hermanos excluyen esa porción del solar del edificio, extinguiendo cualquier servidumbre sobre ese terreno.

5.º)El 6 de septiembre de 2018 doña Marisol formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia, con cita del artículo 249.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (acciones que otorga a los propietarios la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad) contra don Pio. Exponía que este:

(a)Procedió al cierre de obra de la terraza existente en la vivienda de la planta NUM004 sobre el patio de luces, con una cubierta de teja y ventanales, uno de los cuales tiene vistas directas al terreno segregado propiedad de la actora, que no está gravado con servidumbre de luces y vistas, con una edificación de unos 30,70 metros cuadrados. Actuación que afecta a la configuración y estructura del edificio.

(b)En el patio de la planta NUM009, se procedió al cierre de una parte de la misma, con su correspondiente cubierta, ampliando la superficie del NUM009 en unos 38,90 metros cuadrados.

(c)Cada planta tiene su propio portal de acceso; y «el demandado ocupó la zona privada de acceso a la plata NUM010 de la actora y ahí instaló los contadores de luz y agua correspondientes a la planta NUM004 y al NUM009 que tiene uso comercial, sin que tal espacio de acceso al inmueble de la actora esté grabado con servidumbre alguna». Y también instaló el contador de energía trifásica del NUM009.

(d)Si bien en su día se autorizó la instalación de una chimenea de salida de humos desde el NUM009 hasta la cumbrera, cuando la hija del demandado destinó el local a restaurante, recientemente se han instalado otros elementos distintos, tales como un ventilador y un motor con el consecuente aumento de ruido, que se instaló sobre el tejado de la ampliación del NUM009, «conductos de suministro de gas, chimeneas de salida de humos que no han sido autorizados, son extramuros del edificio, que alteran la línea de la fachada y que además invaden la propiedad colindante de la actora, sin que exista servidumbre alguna para tales elementos».

Invocando la Ley de Propiedad Horizontal y la falta de unanimidad para autorizar tales obras, terminó suplicando que se dictase sentencia condenando al demandado a retirar, en el plazo de sesenta días:

(a)Las obras que se describían en un informe pericial. En la audiencia previa se aclaró que se refería a la cubrición de la terraza del NUM004 y la cubrición de una porción del patio de luces.

(b)Los contadores de agua y luz correspondientes al NUM009 y planta NUM004 que «están instalados en zona privativa de la NUM010 planta».

(c)«el extractor con su motor y ventilador, los anclajes de metal en los que se sustenta y que están fijados en la fachada, lo quiebros y codos de los conductos, y asimismo la chimenea de salidas de humos y gases que sobresale del muro de cierre del edificio, como el conducto de gas instalado en la parte exterior del muro del edificio».

6.º)El demandado se opuso alegando:

(a)Defecto legal en el modo de proponer la demanda, dado el tenor del primer pedimento demanda, pues no se sabía a qué obras se refería.

(b)Falta de legitimación activa, porque no actuaba en beneficio de la comunidad, además son dos comuneros, y no tiene la mayoría de las cuotas. Además, elementos comunes solo serían el portal y la fachada trasera, porque el patio de la planta NUM009 y la terraza de la planta NUM004 son elementos privativos. La configuración exterior es un concepto jurídico no absoluto, y debe evitarse las desigualdades de trato entre los copropietarios.

(c)La acción está prescrita por transcurso del plazo legal.

(d)El cierre de la terraza se hizo en el año 2000, por la madre de ambos litigantes. El demandado se limitó a «reparar y modernizar ese cierre [...] alterando mínimamente esas medidas en unos escasos centímetros al frente (menos de un metro)».

(e)El patio es un elemento privativo, por lo que puede cerrarlo el propietario, y en todo caso hubo un consentimiento tácito. Consentimiento tácito por retraso desleal y por silencio.

(f)El portal de acceso a la planta NUM010 es un elemento común. Ni es una zona privada de la planta NUM010. Los contadores de la planta NUM004 y NUM010 (la NUM009 no tenía) siempre estuvieron colocados en el mismo lugar.

Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

7.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)La planta NUM009 y la terraza son elementos privativos. Como la acción ejercitada se entabla entre comuneros debe atenderse a la defensa de intereses comunes y la misma no cabe en relación a la terraza y el NUM004 piso dado que son elementos privativos del demandado.

(b)Son elementos comunes la fachada posterior y el portal; y «solo cabe la defensa de la comunidad en relación a los elementos comunes por lo que se ciñe la cuestión al tema de la salida de gases».

(c)Se rechaza la excepción de prescripción.

(d)Se rechaza el consentimiento, pues «se puede constatar que la demandante dio en principio su permiso para la colocación de un tubo para la extracción de gases pero no para las obras que después se efectuaron para la colocación de motor, del ventilador y demás estructura, el propio testigo quien colocó la primera instalación indicó que todo lo demás no lo ha hechos él».

(e)Y considera que la «oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños».

Por lo que desestima la demanda, por falta de legitimación activa, con costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO.- Inadmisibilidad del recurso .- Antes de entrar en el análisis del recurso de apelación es preciso pronunciarse sobre lo que la parte apelada denomina como 'cuestión incidental de previo pronunciamiento'. Lo que plantea el recurrido es que el letrado de la Administración de Justicia acordó la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación. Se aduce que el plazo para interponer el recurso finalizaba el 10 de febrero de 2021, y que el 2 de febrero de 2021 se presentó escrito por la adversa solicitando la suspensión del plazo por hallarse en cuarentena durante 14 días por contacto y sospecha de exposición a enfermedades víricas; que pese a su oposición, el 19 de febrero de 2021, cuando ya había finalizado el plazo, se dictó decreto acordando suspenderlo; se interpuso recurso de revisión, que fue desestimado.

El argumento no puede estimarse.

1.º)La admisibilidad o inadmisibilidad del recurso no es una de las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento, reguladas en los artículos 387 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)Conforme a lo establecido en el artículo 454 bis.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra el auto judicial resolutorio de un recurso de revisión contra una resolución del letrado de la Administración de Justicia no cabe recurso alguno, en cuanto no pone fin al procedimiento, ni impide su continuación, sino todo lo contrario.

3.º)Lo que se está aduciendo es una causa de inadmisibilidad ( artículo 458.2, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras preceptuar que los plazos procesales son improrrogables, prevé la posibilidad de interrupción exclusivamente para los supuestos de fuerza mayor; matizando que «La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá efectos suspensivos». Es evidente que el principio general es la improrrogabilidad de los plazos procesales. La única excepción es la fuerza mayor. Sea cual fuere el concepto que quiera aplicarse de fuerza mayor (con la vieja discusión de si también se incluye el caso fortuito), es obvio que el legislador se está refiriendo a supuestos imprevisibles o inevitables. A aquellos casos en que la parte no puede cumplir un plazo por una circunstancia externa grave y seria. Así lo establece el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 (Roj: ATS 5074/2012) al plasmar que «proclama la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto la improrrogabilidad de los plazos (artículo 134.2 ), como la preclusión (artículo 136), constituyendo una novedad legislativa la posibilidad de interrupción de los plazos en caso de fuerza mayor, cuya apreciación corresponde al Secretario Judicial, previa audiencia de los litigantes; lógicamente la interrupción, aparte de responder a unos acontecimientos imprevisibles e inevitables que impidan realizar oportunamente el acto de parte, ha de admitirse de un modo excepcional y con enorme cautela al afectar el transcurso de los plazos a la propia seguridad jurídica de todos los litigantes, lo que exige ponderar muy pormenorizadamente todas las circunstancias concurrentes». Ese carácter riguroso en cuanto a las causas para prorrogar los plazos procesales se reitera en los autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2015 (Roj: ATS 1244/2015) y 10 de mayo de 2017 (Roj: ATS 4000/2017), al recordar que los plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil son improrrogables.

4.º)Pese al criterio restrictivo con el que deben interpretarse las suspensiones de plazos (Por ejemplo, en las sentencias 236/2020, de 2 de junio (Roj: STS 1456/2020, recurso 4824/2017) y 22/2017, de 17 de enero (Roj: STS 111/2017, recurso 150/2015)), en este caso se debe tener en consideración que el artículo 188.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la enfermedad del abogado como causa justificada para pedir la suspensión de vistas. Debe estimarse que la baja por la necesidad de guardar cuarentena de la abogada Sra. Vázquez Pedreira, directora jurídica de la parte demandante durante todas las actuaciones en primera instancia, sí justifica la suspensión del plazo mientras dure esa imposibilidad. Lo contrario generaría indefensión a la parte apelante, no siendo viable que en tan corto espacio temporal pudiera otro abogado asumir el estudio de antecedentes y redacción de un recurso de apelación.

Concedida la baja por el médico, y explicada la necesidad de guardar cuarentena domiciliaria, no puede el tribunal entrar a valorar si era posible o no que doña María Karina pudiese redactar el recurso de apelación, dependiendo de su estado de salud, o cómo le afectó la infección vírica.

CUARTO.- La falta de legitimación activa .- La sentencia apelada desestimó la demanda por considerar que doña Marisol carecía de legitimación activa, porque al existir criterios dispares, no se sabe cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad. Sostiene la apelante que no se aplicaron las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, que son las que rigen las relaciones entre los copropietarios, y que está legitimada al tratarse de alteraciones que requieren la unanimidad, afectando a la configuración y al título constitutivo.

El motivo debe ser estimado.

1.º)El Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio, afirma que «Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

2.º)Constituye doctrina jurisprudencial [ SSTS 691/2020, de 21 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4385/2020, recurso 962/2020); 321/2016, de 18 de mayo (Roj: STS 2130/2016, recurso 1131/2014); 594/2014, de 30 de octubre (Roj: STS 4341/2014, recurso 2931/2012), entre otras muchas] que cualquier comunero puede ejercitar acciones judiciales frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios, siempre que actúe en beneficio de la misma. Cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma.

Quien sea titular en la comunidad de propietarios, conjunta o aisladamente, puede ejercitar toda clase de acciones tendentes a la efectividad de sus derechos. Es por ello que cualquier comunero puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye. Defensa que puede ejercitarse por propia decisión, bien sea para suplir el desinterés del presidente o de la Junta, e incluso cuando los demás muestren su disconformidad con promover el juicio. La sentencia, en cuanto sea beneficiosa para la comunidad, aprovechará a todos los cotitulares; y si fuere perjudicial, en nada les afectará

3.º)Doña Marisol ejercita acciones que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal, por considerar que obras llevadas a cabo por el demandado suponen una alteración de la configuración del edificio, y por lo tanto no estarían permitidas. Otras ya directamente se tratarían de una invasión de su propiedad, que no guarda relación con el régimen de propiedad horizontal, sino de una finca colindante. La discrepancia de don Pio siempre se dará, por lo que negar la legitimación activa de aquella supone negarle la posibilidad de defender su propiedad, de tener que soportar todo tipo de obra. Planteamiento que no puede considerarse acertado. Doña Marisol está legitimada para defender tanto su propiedad privativa, como la que tiene asignada en uso exclusivo, como la defensa de los elementos comunes, en cuanto afecta a sus derechos dominicales.

Por lo que el motivo debe ser estimado, obligando al análisis de cada una de las cuestiones planteadas, retomando la primera instancia en su integridad.

QUINTO.- Cierre de la terraza de la planta NUM004.- Una de las obras cuestionadas es el cierre llevado a cabo en la terraza que existía en la parte trasera (para mayor claridad se tomará como frente exclusivamente la fachada que da a la RUA000), en la colindancia con la parcela que se segregó. La recurrente sostiene que se trata de un cierre que altera la configuración del edificio, para lo que era necesaria la autorización unánime de los propietarios del inmueble, habiéndose realizado sin su conocimiento ni consentimiento, por lo que debe procederse a dejar la terraza en su estado anterior.

El motivo debe ser estimado.

1.º)El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece:

«El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».

2.º)Atendiendo a la descripción que se realiza de la vivienda de la planta NUM004, la terraza se incluye como un elemento privativo de la misma, tal y como se establece en la sentencia apelada.

En los espacios privativos no le está permitido al propietario realizar obras que alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, conforme al citado artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, salvo que obtenga la conformidad unánime de la junta de propietarios [ SSTS 306/2013, de 25 de abril (Roj: STS 2164/2013, recurso 1755/2010) y 196/2011, de 17 de enero (Roj: STS 282/2012, recurso 1584/2007), entre otras].

3.º)Cuando se trata de discernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de un edificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico. Así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Es el aspecto que ofrece una particularidad en relación con el conjunto [ SSTS 470/2003, de 19 de mayo (Roj: STS 3354/2003, recurso 2705/1997); 524/1996, de 27 de junio (Roj: STS 3929/1996, recurso 3595/1992); 376/1993, de 20 de abril (Roj: STS 17449/1993) y 62/1991, de 30 de enero (Roj: STS 501/1991).

4.º)Se llaman 'terrazas a nivel' aquellas que son continuación de los pisos y locales, y que forman parte del espacio privativo. En general, tales terrazas son consideradas como de propiedad privada y su superficie consta en las escrituras individuales, pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad [ SSTS 970/2011, de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009); 713/2011, de 4 de octubre (Roj: STS 6574/2011 recurso 1357/2008) y 56/2010, de 3 de marzo (Roj: STS 769/2010, recurso 1529/2005)].

5.º)En las fotografías aportadas se puede apreciar que inicialmente se trataba de una terraza o mirador, apoyado en columnas, que sobrevolaba una parte del patio de la planta NUM009. Posteriormente se le puso un pequeño tejadillo. Y se reconoce que ulteriormente se amplió algo ese tejadillo y se hizo un cierre de una parte de esa terraza con grandes ventanales (se hizo referencia a 'planchas de metacrilato').

La obra cuestionada es la última ampliación, la llevada a cabo en fechas más o menos recientes (hubo referencias al año 2017), ejecutando un cierre de fábrica de la totalidad de esa terraza, incluso avanzando la terraza (pues antes no estaba pegada al muro exterior del edificio), convirtiéndola en una habitación más de la vivienda, con ventanas laterales y un amplio ventanal de suelo a techo con vistas a la parcela en su día segregada (huerta, frutal, etcétera), rematada en una cubierta cerámica, incrementando de forma significada el volumen edificado.

Esta obra claramente altera la configuración inicial del edificio, convirtiendo en cerrado lo que inicialmente era abierto. Su aspecto estético es muy distinto. Con incremento de volumen. Por lo que, al no haberse obtenido el consentimiento unánime de los demás propietarios, se impone demoler lo hecho, para volver al estado anterior.

SEXTO.- El cierre del patio de la planta NUM009.- También se solicita que se derriben las cubriciones que se hicieron en forma de L en el patio de la planta NUM009, también en la parte posterior del inmueble, en cuanto alteran la configuración exterior del inmueble, sin contar con el consentimiento unánime de los demás copropietarios del edificio.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Como ya se expuso, no es posible realizar obras en elementos privativos en cuanto alteren la configuración del edificio, sin contar con la autorización unánime de los componentes de la junta de propietarios.

2.º)La comunidad de propietarios, o el copropietario ante la inactividad de aquella, tiene facultades para solicitar el derribo y retorno al estado primitivo de aquellas construcciones o modificaciones, singularmente las de fábrica, que se lleven a cabo en los patios, al estar prohibidas si no tienen la autorización unánime [ SSTS 23/2009, de 11 de febrero (Roj: STS 591/2009, recurso 231/2003) y 229/1990, de 3 de abril (Roj: STS 10693/1990), entre otras].

3.º)Está acreditado, y tampoco se cuestionó, que con ocasión de las obras para transformar el local sito en el bajo y adaptarlo a la actividad de restaurante, se procedió por el arrendatario, con autorización del demandado en su calidad de propietario, a realizar obras en el patio de dicha planta NUM009, con unas construcciones de fábrica y tejado cerámico, donde se hicieron unos baños y otras dependencias para uso del restaurante. Esta obra no contaba con la autorización de la otra copropietaria, la demandante y ahora apelante. Se trata de una actuación que altera la configuración exterior del inmueble, convirtiendo un espacio diáfano, como era el patio, en un habitáculo cerrado, con un aumento del volumen edificado, alterando así la estética del edificio de forma evidente. Por lo que también procede estimar la demanda en este aspecto.

SÉPTIMO.- La tendencia a igualar, la prescripción y el consentimiento tácito .- Se redarguye por el demandado, hoy apelado, que se han realizado por la demandante otras obras, alterando el material de las ventanas. Y además se esgrimió la prescripción.

La oposición no puede ser estimada.

1.º)Bien se formule como abuso de derecho, bien como vulneración del derecho a la igualdad, la doctrina que en alguna ocasión se denomina como 'tendencia a igualar' se fundamenta en la improcedencia de disponer que se deshaga una obra realizada por un comunero, cuando se constata que se han llevado a cabo otras muchas obras que afecta a la estética del conjunto, sin que hubiese una clara voluntad de la comunidad de conservar la uniformidad inicial. Esto es predicable de elementos comunes, como la fachada, cuando, por ejemplo, se constata que varios comuneros cambiaron ventanas con distintos modelos, se han cerrado balcones, y obras que han llevado a cabo un número considerable de comuneros [ SSTS 666/2013, de 31 de octubre (Roj: STS 5183/2013, recurso 1728/2011)]. O bien en elementos privativos, como suele ser el cierre de una terraza, tendales abiertos, o patios de luces, cuando los demás comuneros, o al menos una mayoría, ya la tienen cerrada, porque en este caso no se altera la configuración, sino que la actuación tienen a igualarla [ SSTS 192/1998, de 5 de marzo (Roj: STS 1488/1998, recurso 98/1994), 632/1990, de 31 de octubre (Roj: STS 7823/1990)]

En este caso la única referencia que hay es a que se cambiaron los materiales de las ventanas, inicialmente de madera por otros. Esa mera alteración no afecta a la configuración, en cuanto habría que analizar con más detalle el cambio, pues puede resultar absolutamente imperceptible estéticamente. Y en modo alguno puede considerarse equiparable a todo el despliegue de obras llevado a cabo en la planta NUM009 y en la NUM004, donde se trata de ampliaciones de superficies cerradas de varias decenas de metros cuadrados, con un incremento considerable del volumen edificado, y claramente llamativas. Es una profunda alteración de la configuración. El edificio es otro. Por lo que no puede aplicarse en este caso la doctrina invocada para justificar la permanencia de las obras ejecutadas.

2.º)La excepción de prescripción fue rechazada en la primera instancia, habiéndose aquietado la representación de don Pio a dicho pronunciamiento. Razona la sentencia apelada que la prescripción sería de 15 años, del artículo 1964 del Código Civil, que se ignora cuándo se llevaron a cabo las obras, y que solo hay una referencia a que la salida de gases se llevó a cabo en el año 2007.

Al tratarse de obras llevadas a cabo en elementos privativos, son acciones personales sin un plazo de prescripción propio, por lo que debe aplicarse el genérico de este tipo de acciones, previsto en el artículo 1964 del Código Civil [ SSTS 3/2012, de 6 de febrero (Roj: STS 1572/2012, recurso 1019/2009) y 57/2006, de 1 de febrero (Roj: STS 221/2006, recurso 2356/1999)]. El primer obstáculo es que no se sabe cuál sería la fecha inicial del cómputo, ausencia de prueba de la excepción que debe perjudicar a quien la alega ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pese a la insistencia del apelado, todas las obras son posteriores al verano del año 2007. El cierre de la terraza del año 2000 no tiene nada que ver con el actual, era más pequeño en superficie ocupada, y se refieren a él como un acristalamiento. El testigo don Virgilio) declaró que la instalación que se hizo en el año 2000 no es la actual. Las construcciones del patio también son posteriores. En todo caso el plazo de prescripción sería de 15 años a contar desde la fecha de cada pago, plazo que vencería el 7 de octubre de 2020 (por el juego del artículo 1939 del Código Civil en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015). A ello habría que añadir 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19; resultando su vencimiento, en suma, el día 28 de diciembre de 2020. Por lo que la acción no está prescrita.

3.º)Jurisprudencialmente se viene admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita por parte de la comunidad de propietarios a la obra realizada por un comunero u otro usuario del edificio en propiedad horizontal cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y la reclamación ante los Tribunales.

A modo de ejemplo pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2064) y 28 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 4467), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna. O la de 16 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7829), donde habían transcurrido más de veinte años. En la de 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 5963), contempla un supuesto de transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el NUM009 del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 152 de 2006), en la que habían transcurrido 18 años. O la de 31 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6469), referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación; o la de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788), en cuanto al cerramiento realizado en la fachada del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios ni oposición de ésta durante ocho años; o la de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5897), en que las terrazas se habían cerrado entre siete y trece años antes; o la de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476), referida a unas obras de cierre en la meseta del patio de luces que llevaban entre 15 y 20 años realizadas. Y en las de 15 de octubre de 2013 (Roj: STS 4922/2013, recurso 1017/2011), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 4743/2013, recurso 572/2011) y 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010) se matiza que «deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento» en un supuesto en que supervisadas las obras por el presidente, conforme a lo acordado en junta de propietarios, nada se hizo.

Ahora bien, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento, y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 8580).

En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 249 de 2008), matiza que:

(a)Es conocida la jurisprudencia que establece que el mero conocimiento no equivale a consentimiento; el conocimiento de los actos sancionables no supone su consentimiento;

(b)el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos;

(c)no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto;

(d)el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente;

(e)quienes alegan la existencia de un consentimiento tácito de los demás comuneros deben probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes; e igualmente deben acreditar su aceptación; sin que pueda acudirse a la prueba de presunciones;

(f)esta doctrina solamente es aplicable:

(i)con carácter excepcional, nunca como regla general;

(ii)siempre referida a alteraciones que resulten inocuas para los demás comuneros;

(iii)que hayan sido toleradas durante años;

(iv)y, además, que la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad, entendida como el conjunto de comuneros.

Esta línea jurisprudencial se mantiene actualmente, siendo de destacar que:

(a)La sentencia de 23 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5788) establece que procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

(b)En la misma línea, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4476) reitera que también procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

(c)Las sentencias de 26 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7207/2010, recurso 2401/2005), referida a un cerramiento metálico en la fachada del edificio, de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008), supuesto de obras en un patio, de 5 de julio de 2011 (Roj: STS 4503/2011, recurso 1434/2008) y 14 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4048/2016, recurso 2422/2014), recuerdan una vez más que «el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica»; y que para poderse apreciar el silencio como un consentimiento tácito ha de estar a los hechos concretos de cada caso, «a cuyo fin habrán de valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento», la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento; siendo elementos a tener en consideración la existencia de construcciones análogas permitidas por la comunidad, o la preexistencia de un cerramiento anterior llevado a cabo por quienes vendieron a los ahora propietarios el inmueble en cuestión. Doctrina del consentimiento o acuerdo tácito de la comunidad que no supone una derogación de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal. El consentimiento de todos los comuneros se expresa en junta o a través de hechos evidentes que demuestran la aceptación de las obras [ STS 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008)].

(d)Línea uniforme que se mantiene en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1677/2012, recurso 1163/2009), que se refiere a un supuesto en que se permitieron durante 14 años la comunicación interior de un edificio y un hotel colindante; y en la que se vuelve a reiterar la doctrina de que «el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento». Y pese al tiempo transcurrido, advierte que la actitud de la comunidad frente a las obras «no puede traducirse en un consentimiento irrevocable y de futuro para que el hotel pueda realizar todas aquellas que considere oportunas, afecten o no a un elemento común».

La de 9 de febrero de 2012 (Roj: STS 1062/2012, recurso 970/2009), referida al supuesto consentimiento tácito en cuanto al uso de un elemento común (estacionamiento en un lateral de acceso al edificio), rechaza la aplicación del consentimiento tácito, porque la comunidad de propietarios, pese a la tolerancia anterior, puede en cualquier momento acordar cómo deben utilizarse los elementos comunes en beneficio de todos los propietarios y con el fin de regular la convivencia.

En este caso se trata de obras que se dice realizadas en el año 2017. Concretamente, las obras de la chimenea son de diciembre de 2017, parece que es en esa época (se dio a entender que fue la actualización del local llevada a cabo por el nuevo arrendatario del bajo, a lo largo de ese año 2017) cuando se llevó a cabo la obra del patio, y la del portal. Y también en esa época se viene a situar la actuación sobre la terraza de la planta NUM004. Y se iniciaron unas conversaciones entre abogados de forma casi inmediata, pues las cartas cruzadas son de abril de 2017, que finalizaron con la presentación de la demanda en septiembre de 2018. No ha transcurrido un lapso temporal relevante como para poder sostener que estamos ante un supuesto de consentimiento tácito.

OCTAVO.- Las obras en el portal .- Se sostiene por la dirección técnica de doña Marisol que cada espacio privativo tiene su propia entrada independiente desde la calle; que el portal izquierdo de la casa, vista desde la RUA000 (antes CALLE000) es para su exclusivo uso. Incluso doña Marisol, en el acto del juicio, al ser preguntada sobre la existencia de una puerta de la vivienda del NUM004 a esa escalera, sostuvo que era para que su hermano pudiera ir desde ahí hasta su espacio NUM009 cubierta, pero no para entrase a su vivienda del NUM004 desde el portal. Y partiendo de esa concepción, muestra su oposición a que se haya trasladado a ese portal el contador de energía eléctrica del piso NUM004 (se dio a entender que antes estaba en la entrada de otro portal), así como que se haya instalado el correspondiente al NUM009, que es de energía trifásica, y las tuberías de suministro y llaves de paso de agua potable al restaurante.

El motivo tiene que ser estimado.

1.º)La regla general es que, en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común. Los espacios resultantes de la construcción de un edificio que no se describen como elementos privativos con su correspondiente asignación de cuota tienen la condición de elementos comunes, quedando adscritos al uso de todos los propietarios singulares. Por lo que, como regla general, en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común [ SSTS 606/2021, de 15 de septiembre (Roj: STS 3314/2021, recurso 4735/2018); 338/2016, de 20 de mayo (Roj: STS 2141/2016, recurso 1388/2014); 452/2009, de 4 de junio (Roj: STS 3605/2009, recurso 2345/2004); 23/2009, de 11 de febrero (Roj: STS 591/2009, recurso 231/2003) y 128/1994, de 24 de febrero (Roj: STS 1200/1994, recurso 1017/1991)]. El que alguno de esos espacios, por su ubicación o destino, sea utilizado exclusivamente por el titular de una finca horizontal privativa, y no tengan acceso los restantes copropietarios, no altera su condición de elemento común.

Al describir los distintos espacios privativos del edificio, nunca se incluyen dentro de sus límites o superficie el portal o acceso como tal. Aunque, obviamente, hay una diferencia entre los distintos accesos:

(a)Al NUM009 se entra directamente desde la calle, por el portal derecho del frente o fachada principal en la rúa RUA000. No hay ningún espacio intermedio que pudiera ser calificado como elemento común. Desde la calle se accede directamente al restaurante.

(b)Al NUM004 también se entra directamente desde la calle, por el lateral derecho o jardincillo de ese frente (antigua CALLE001, y hoy RUA001), tampoco hay un espacio intermedio.

(c)La existencia de un portal y cañón de escaleras, como tales elementos arquitectónicos, solo se produce en el acceso o puerta izquierda desde la RUA000. Pero, como es dijo, es incuestionable que es un espacio común del edificio, al no haberse descrito como privativo, ni incorporado a ninguna finca privativa.

2.º)Lo anterior no obsta a que sí se haya configurado ese portal y escaleras sitas a la izquierda de la fachada principal como el acceso a la vivienda de la planta NUM010, inicialmente con un cierto carácter de uso exclusivo, para después desvirtuarse.

En la descripción que se hace del edificio en la escritura de división horizontal se diferencian las tres puertas: «dos puertas principales que dan a la referida calle de CALLE000, dando acceso la de la derecha a la planta baja..., y la de la izquierda con su portal de hierro al NUM010 piso. Otra puerta con patio de entrada al NUM004 piso por el lado de la RUA000 o CALLE001».

Esta separación de entradas independientes se mantiene en la descripción de los distintos espacios privativos en que se divide:

«NUMERO UNO.-PLANTA NUM009... a la que se accede por una puerta principal, que da a la referida calle de CALLE000, y que se halla sita a su derecha»

«NUMERO DOS.-PISO NUM004... fachada al jardín que le es anejo, y da a la plazuela y CALLE001 de RUA000. Tiene una puerta con patio de entrada por el jardín, situado a la derecha».

«NÚMERO TRES.- PISO NUM010... la CALLE000; con frente a dicha calle, y a la que se accede por una puerta principal que dan a la referida, calle de CALLE000 que se halla sita a la izquierda, y cuyo portal es de hierro».

En consonancia con lo anterior, y remarcando la individualización de las entradas, se estableció en el artículo primero del estatuto que «A los gastos de conservación, reparación, iluminación, y limpieza de cada uno de los portales que dan acceso a las tres fincas independientes anteriormente formadas, dos de las cuales están ubicadas en la CALLE000, y otro en la plazuela y CALLE001 de RUA000, contribuirán los beneficiarios de cada uno de ellos, exclusivamente, sin que afecten en nada a los titulares de las otras dos fincas independientes». Es decir, cada portal o entrada, que son elementos comunes, está asignado inicialmente para el acceso a cada espacio privativo de una planta distinta, y solo él soportará los gastos de limpieza e iluminación de 'su' acceso.

Pero esta atribución quiebra en la escritura de 26 de agosto de 1999, al incorporar las fincas del espacio NUM009 cubierta. Se crean dos locales, destinados a almacén, a los que se accede por ese portal y escaleras de la izquierda, único desde el que podría hacerse:

«NUMERO CUATRO.- LOCAL destinado a almacén situado en parte de la planta de aprovechamiento bajo cubierta o buhardilla de la casa número ocho de la calle Ana González, hoy calle San Francisco, en donde se encuentra el Portal por el cual se accede a éste local».

«NUMERO CINCO.- LOCAL destinado a almacén situado en parte de la planta de aprovechamiento bajo cubierta o buhardilla de la casa número ocho de la calle Ana González, hoy calle San Francisco, en donde se encuentra el Portal por el cual se accede a éste local».

Arquitectónicamente, en principio tanto el NUM009 como el NUM004 tenían acceso a ese portal y escaleras del portal de la izquierda. El arquitecto don Valeriano indicó que la puerta del NUM009 estaba clausurada o condenada. La del NUM004 sigue existiendo, y por la fotografía aportada puede deducirse que es de notable antigüedad, seguramente original del edificio, no abierta con posterioridad a la construcción primitiva. Por lo que impresiona que en la escritura de división horizontal lo que se quiso hacer es atribuir un acceso independiente a cada planta, pues no tiene mucho sentido que peche con los gastos exclusivamente la planta NUM010, y pudiera utilizarlo la NUM004 o el NUM009; pero no se culminó con la condena de la puerta de la planta NUM004 a este portal.

Por otra parte, no es cierto lo afirmado por doña Marisol en el acto del juicio, en cuanto a que su hermano don Pio no tenía acceso por el portal. En cuanto titular de uno de los trasteros o almacenes NUM009 cubierta, su acceso es por el portal («donde se encuentra el Portal por el cual se accede a éste local»), no solamente desde la puerta de la planta NUM004. Lo que, a su vez, significa que ambos espacios NUM009 cubierta deben contribuir a los gastos de limpieza e iluminación de ese portal y escaleras.

3.º)Ahora bien, la configuración del portal como elemento común del edificio no justifica que un comunero, manu militari,proceda a realizar en él las instalaciones para su uso exclusivo que tenga por conveniente, sea cual sea la cuota de participación que ostente o el número de espacios privativos de su titularidad. Como se dijo anteriormente, conforme a lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, el propietario de un espacio privativo, en los elementos no privativos, en los comunes o privativos de los demás, «En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».

La instalación de un armario de contadores eléctricos en ese portal (A la vista de las fotografías aportadas, es evidente una ejecución muy chapucera, y no ajustada a la normativa del sector, ni a las normas de buena construcción), precisamente para servicio de los espacios privativos que no tienen acceso por ahí. No es una obra autorizada de forma unánime; ni puede considerarse que responda a una necesidad de dotación de servicio. El contador del piso NUM004 no se halló nunca en ese lugar, por lo que no existe una razón para su traslado. Máxime en el momento actual, en que la medida se hace por internet y ya no existe una exigencia de acceso directo por el personal de la compañía distribuidora. Pero esto se agrava especialmente en el caso del NUM009. Se dijo que antes el NUM004 y el NUM009 compartían el mismo contador, con un único suministro, pero que se independizó al arrendar el NUM009 a un extraño a la propiedad. Debe considerarse anómalo que el contador eléctrico del NUM009 se instale en el portal izquierdo (que sea monofásico o trifásico es indiferente, y no genera ninguna peligrosidad adicional), cuando se supone que el acceso del cableado y el cuadro de maniobra del restaurante necesariamente han de estar en el interior del NUM009. Es una instalación de muy deficiente calidad, claramente en perjuicio de la propietaria del NUM010 piso, perjudicándole en el acceso a su vivienda, con un nefasto impacto visual, desmereciendo su vivienda. Máxime con la poca calidad de ejecución.

4.º)La actuación se agrava con la instalación del suministro de agua potable, en cuanto no se alcanza a comprender la razón por la que se hizo por esa zona, cuando tiene que tener acceso directo desde el exterior al NUM009. O que se deje una llave de corte ahí. Y, tampoco se ajusta a normativa; siendo peligroso la existencia de una toma de agua en las inmediaciones del cuadro de contadores.

La alegación de la parte demandada, relativa a que esas instalaciones son responsabilidad de las empresas suministradoras no es correcta. La actuación de los distribuidores de servicios finaliza en el entronque, siempre en el exterior del edificio. Lo único se limitan a verificar que tienen las instalaciones interiores el correspondiente boletín expedido por un instalador, y en su caso precintar contadores.

En consecuencia, procede la retirada de esas instalaciones, cableados, tuberías y contadores, del portal de acceso.

NOVENO.- La chimenea exterior .- La siguiente cuestión es la relativa a la chimenea exterior, que discurre por la parte posterior, sobre la zona ahora cubierta del patio, desde el bajo destinado a restaurante hasta superar la cubierta. Se admite que ese tubo de aluminio fue autorizado por doña Marisol, según la autorización escrita aportada, y que fue una obra ejecutada sobre el año 2007 por don Alejo (exyerno de don Pio, y primera persona que desempeñó la actividad de restauración, pues se dijo que antes era una taberna de venta de vino de la zona). Lo que se cuestiona es que en la parte inferior de la chimenea, una vez que sale del local, a la altura de la NUM004 planta, se ha instalado recientemente un gran cajón de aluminio, de forma cúbica, donde se ubica un motor de extracción, anclado a la fachada trasera. Doña Marisol pretende su retirada, al no haber sido autorizado por ella, alterar la estética y configuración, así como generar molestias y ruido.

La prueba practicada acredita que esa instalación no la hizo don Alejo (exyerno del demandado), ni estaba comprendida en las obras que en el año 2007 consintió doña Marisol. Así lo declaró don Alejo en el acto del juicio, que sí había el tubo, pero no la caja, y que no es lo que había instalado él. Tal y como reconoció al testificar el actual arrendatario, don Bernardo, esa obra, esa caja de aluminio en la base, la hizo él en diciembre de 2017, matizando que había hablado con doña Marisol, y que el tubo no lo habían tocado, sino que añadió el motor o extractor, que es lo que hay en la caja metálica. Este testigo afirmó que lo había hablado con doña Marisol, y esta «no dijo que sí, ni no». Sin embargo, el testigo don Claudio, que acompañaba a don Bernardo, lo que declaró es que doña Marisol había dado permiso para colocar el motor, pero «sin alterar estética», lo que vendría a corroborar lo declarado por la demandante: que le habían dicho que era un pequeño motor en el interior de la chimenea existente, para nada la instalación realmente ejecutada.

En consecuencia, no es una modificación autorizada, que sí afecta a la configuración del edificio, e indudablemente puede ocasionar molestias importantes por el ruido que ocasiona. Por lo que debe retirarse.

DÉCIMO.- La salida de gases y el tubo de suministro de gas .- En último lugar se solicita la retirada de una salida de gases con capota, en forma de L, que sale de la pared posterior del edificio, a la altura del techo de la planta baja, así como de un tubo que discurre también por esa pared, que parece como para el suministro de gas. La base jurídica para solicitar la eliminación de ambas instalaciones es distinta realmente a los preceptos invocados de la Ley de Propiedad Horizontal. En la narración fáctica se incide en que invaden o sobrevuelas sobre la finca colindante (ajena a este inmueble, la parcela de huerta segregada), que también es propiedad de doña Marisol. Más parece que se está ejercitando una acción reivindicatoria, en protección de la propiedad de la finca colindante, sobre la que volarían tanto la chimenea como la tubería.

No deja de ser curioso que no se pudiera explicar, pese a las dimensiones de los escritos expositivos y la duración del juicio, para qué sirve o de dónde sale esa corta chimenea (más parece un respiradero de un almacén o de un baño), ni a dónde conduce esa tubería aparentemente de gas. Es más, el arrendatario don Bernardo manifestó desconocer su existencia, ni sabía por lo tanto para qué servían esas instalaciones.

El derecho de propiedad no se limita exclusivamente a la superficie de la tierra, sino que en sentido vertical se extiende al vuelo y al suelo (y en éste se incluye el subsuelo), por aplicación del artículo 350 del Código Civil. Aunque actualmente no sea tan absoluto, por la función social que debe tener la propiedad privada, se puede recordar el viejo aforismo «usque ad sidera et usque ad inferos». Es por ello que la invasión del suelo ajeno no sólo se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que le afecta al igual que al subsuelo, sino igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo al tener proyección sobre las facultades dominicales [ SSTS 383/2002, de 30 de abril (Roj: STS 3107/2002, recurso 3431/1996); 607/1988, de 23 de junio (Roj: STS 4206/1998, recurso 1137/1994); 577/1998, de 16 de junio (Roj: STS 3995/1998, recurso 3028/1994) y STSJG 16 de octubre de 2020 (Roj: STSJ GAL 5803/2020), entre otras muchas]. Por lo que, como protección del derecho de propiedad la demanda también tiene que ser estimada. Son instalaciones del NUM009 que ocupan el vuelo de la finca colindante, segregada de la matriz, y propiedad de doña Marisol.

UNDÉCIMO.- Costas .- Al estimarse la demanda, las costas son de preceptiva imposición al demandado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Prosperando el recurso, no procede un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DUODÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Marisol , contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 416-2018, y en el que es demandado don Pio.

2.º)Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación total de la demanda, se acuerda:

(a)Condenar a don Pio a demoler las obras de cubrición de la terraza existente en la vivienda de la planta NUM004 señalado con el número NUM001 de la RUA000 de la ciudad de Betanzos, de su propiedad, volviendo la construcción a su estado y ser anteriores.

(b)Condenar a don Pio a demoler las obras realizadas en el patio de la planta baja, también de su propiedad, volviendo la construcción a su estado y ser anteriores.

(c)Condenar a don Pio a retirar los contadores y cableado, que sirven a la vivienda de la planta NUM004 y al local de la planta baja, del portal izquierdo.

(d)Condenar a don Pio a retirar las tuberías y llaves de suministro de agua potable para el NUM009 de la citada casa, del portal izquierdo.

(e)Condenar a don Pio a retirar el cajón metálico, el extractor o ventilador con su motor, así como los anclajes de metal, con sus quiebros y codos, de la base de la chimenea existente en la fachada posterior, que dan servicio al restaurante.

(f)Condenar a don Pio a retirar la chimenea de salida de humos o gases, así como la tubería, aparentemente de conducción de gas, existente en la parte exterior del muro de cierre posterior del edificio, a la altura de la planta baja.

(g)Imponer a don Pio las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.º)No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4.º)Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María-Teresa Pita Urgoiti por el importe del depósito constituido.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0389 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0389 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.