Sentencia CIVIL Nº 411/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 311/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/033776

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0033776

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 311/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 962/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. CALLE000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: NASER CROSTEAM Y DREAMS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: ESTANISLAO IÑIGO POLANCOS FERNANDEZ

S E N T E N C I A N.º 411/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 962/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de C.P. CALLE000 NUM000 DE BILBAO, apelante-demandante, representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida por el letrado D. ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ, contra NASER CROSTEAM Y DREAMS S.L., apelada- demandada, representada por la procuradora D.ª ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendida por el letrado D. ESTANISLAO IÑIGO POLANCOS FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de mayo de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de mayo de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao contra Naser Crosteam & Dreams S.L. declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 311/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 14 de abril de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao (en adelante Comunidad de Propietarios) se interpuso demanda frente a la entidad Naser Crossteam & Dreams S. L. 'Crossteam Lions' (en adelante Crossteam), expresando en su demanda que nos encontramos ante un problema de Inmisiones acústicas en viviendas colindantes (propiedad y lonjas que integran la Comunidad de Propietarios); expresaba que los ruidos generados y transmitidos proceden de la utilización que los usuarios del gimnasio realizan de distintos elementos y maquinaria deportiva del citado centro Crossteam se trata de ruido aéreo y de ruido transmitido estructuralmente. Señalaba que, como consecuencia de los diversos ruidos intensos y habituales, las viviendas que integran la Comunidad de Propietarios se ven afectadas, en sus actividades de descanso, así como la concentración y el despliegue de la propia personalidad del morador. Realizaba relato del devenir de los acontecimientos mas destacables, incidiendo, en que si bien, el local cumple en principio con los aislamientos mínimos exigidos por norma autonómica, y ello en base a los informes Audiolid; aún en los parámetros de cumplimiento de mínimos de exigencia legal en cuanto a insonorizaciones, las inmisiones acústicas y de transmisión resultan ilegales. Sobre dicha consideración, a su entender, existe sustento y base, para reclamar aislamientos y medidas correctoras; señalaba como fuentes sonoras: -Las voces de la clientela - Golpes de impacto de los diversos elementos que se situan en el gimnasio (pesas, material deportivo y de entrenamiento) sin ningún aislamiento para tal finalidad. Desde estas premisas instaba una sentencia que declare que, la actividad propia de un gimnasio realizada en el centro de entrenamiento denunciado origina transmisiones acústicas descritas que afectan a las viviendas que integran la Comunidad de Propietarios, transmisiones que suponen molestias en las relaciones de vecindad y vulneración de la normativa existente. Con independencia de la anterior declaración, se condene a la demandada: a) Que cesen los ruidos transmitidos a las viviendas que integran la Comunidad y en lo que excedan no solo en los parámetros administrativos máximos de ruido admitidos, sino también, dentro de lo jurídico-civilmente admisible; y por ende b) a implementar en el plazo que señalaba las medidas correctoras adecuadas para el cese de la transmisión de ruidos excesivos e ilegales. Imposición de Costas.

Frente a dicha demanda la representación de Crossteam formuló contestación señalando que en contra de lo que se afirma de contrario, en el local no existen máquinas de musculación sino solo existe actividad denominada entrenamiento funcional, y de hecho esta dado de alta en actividad 'Centro de Entrenamiento funcional'. Que los videos aportados de contrario corresponden a una modalidad de entrenamiento que inicialmente se desarrollaba, y no en la actualidad, igualmente corresponden a clientes que ya no se integran en el gimnasio demandado. Señalaba que se han llevado a cabo todas las reformas necesarias y se ha acondicionado el local con objeto de cumplir todas las prescripciones legales; incidía en el relato de las vicisitudes administrativas, poniendo de manifiesto que las obras de acondicionamiento del local finalizaron en febrero de 2.017, certificado final de Obra 6 de marzo 2.017. Igualmente se implementaron nuevas medidas, conforme a determinación administrativa; expresaba y narraba las distintas vicisitudes de los ensayos y conclusiones IMAE, informe Audiolid basándose en un informe del Sr. Isidoro (aportado con la demanda). Expresaba como finalmente el Ayuntamiento dicta Decreto de 2 de Marzo de 2.018 legalizando la actividad de forma definitiva. Finalmente expresaba los informes Audiolid señalando que el local cumple con todas las prevenciones legales, y el informe del Sr. Julián. Instaba finalmente la desestimación de la demanda interpuesta de contrario.

Por el Juzgado de la Instancia nº 8 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento y tras los trámites pertinentes dictó con fecha 14 de Mayo de 2.020 sentencia desestimatoria de la demanda. Dicha resolución tras realizar el análisis de la prueba practicada, señala como básicas conclusiones que, ambas partes muestran su acuerdo en que el Ayuntamiento de Bilbao en marzo de 2.018 legalizó definitivamente la actividad de la demandada Crossteam , incidiendo en los informes Audiolid S.L.U. y en el análisis de las pruebas testificales, prueba pericial emitida por el Sr. Isidoro y el informe emitido por el Sr. Julián; y en su consideración y por lo que argumenta, estima que la demandante no ha acreditado los diversos ruidos intensos y habituales que se imputan a la demandada, afectantes a las viviendas como inmisiones, y en definitiva en su consideración y conclusión no se prueba la vulneración del derecho a la intimidad que denuncia la parte Actora.

Frente a dicha resolución por la representación de la Comunidad de Propietarios se formuló e interpuso recurso de apelación, denunciando errónea valoración de la prueba tanto de los documentos privados, valoración de la prueba pericial, valoración de la prueba testifical. Igualmente denunciaba infracción del art. 590 del C. Civil sobre la acción negatoria de inmisiones.

La parte apelada representación de la entidad Crossteam instaba la confirmación de la resolución recurrida al considerar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Como se ha expresado la base de la argumentación recursiva se centra en la denuncia de errónea valoración de la prueba.

En este sentido debe señalarse en primer lugar que en orden a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999; y STC 138/1991, de 20 de junio: 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación, la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Abundando en lo anterior igualmente señalar que como recoge sentencia de la AP de Pontevedra sección 1 de 16 de noviembre de 2006 '..........Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 EDL2000/77463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 EDJ1985/149 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC)...........'.

TERCERO.- Esta Sala ha reexaminado las actuaciones de forma minuciosa y detenidamente, estimando en conciencia, que las mismas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución de la instancia.

Señala la parte apelante en primer lugar que los motivos por los que la sentencia recurrida absuelve a los demandados es en razón a que la demandada tiene administrativamente legalizada la actividad y contar con aislamientos acústicos mínimos obligatorios. Ahora bien, muestra su disconformidad con la sentencia, en tanto que considera la parte apelante que las transmisiones acústicas producidas siguen siendo ilegales y excesivas. Parte igualmente de la consideración de que, si bien es cierto que la actividad está legalizada ello no la excluye de poder ser demandada en función de lo dispuesto en el art. 590 del C.civil. negatoria de inmisiones y transmisiones. Venía en explicitar que a su entender como propiamente los informes técnicos de AUDIOLID no tienen el carácter de periciales. Mantiene su disconformidad con la sentencia recurrida en cuanto que estima que las transmisiones acústicas no se han acreditado. Incidía seguidamente en los hechos que estimaba acreditados y desde el ámbito de la valoración de la prueba existente con particular incidencia en los informes periciales.

Como señala la parte apelante en el presente supuesto no se niega que el local cumpla los requisitos exigidos a la actividad determinada el 3 de marzo de 2.018 no significando efectivamente que no se sufran transmisiones acústicas excesivas e invasivas.

En este sentido habrá de convenirse con la parte demandante en que como entre otras, efectivamente, expresan, las SSAP Asturias Secc. 5.ª de 4 de abril de 2000 y Badajoz de 25 de octubre de 2004 , no importa que la perturbación derive de una actividad plenamente lícita y que cuente con los permisos administrativos de rigor, 'ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad'; la cesación y la indemnización de la perturbación acústica causada por un bar a los habitantes del edificio son independientes de la concesión de la licencia de actividad, 'pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares' ( SAP Vizcaya Secc. 5.ª de 24 de junio de 1999 ; vid. también SAP Cáceres Secc. 2.ª de 21 de noviembre de 1996 , SAP Pontevedra Secc. 1.ª de 5 de abril de 1999, SAP Navarra Secc. 1.ª de 8 de enero de 2001; cual sentaba la SAP Baleares Secc. 4.ª de 27 de noviembre de 2001),'no es misión de esta Sala determinar si la ubicación de una actividad de esta naturaleza es administrativamente correcta', pero sí determinar si ocasiona los ruidos e incomodidades en que se fundaba la demanda interpuesta al amparo de los arts. 7.3 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal. A diferencia de otros europeos (italiano, portugués, suizo, austriaco o alemán), el Código Civil español se limita a las medidas de precaución para construcciones contiguas del art. 590 y a lo que el 1908 dispone en sus párrafos segundo y cuarto sobre humos y olores; no obstante, estos preceptos admiten una interpretación actualizada (art. 3.1) y analógica (art. 4.1) que lleve a la subsunción en ellos de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato (cfr. SAP Asturias Secc. 1.ª de 14 de septiembre de 1993), por cuanto constituyen 'una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino' ( STSJ de Cataluña de 26 de marzo de 1994), con repercusión evidente no sólo sobre el derecho de propiedad, sino sobre derechos fundamentales tales como los relativos a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio ( SSTC de 3 de diciembre de 1996 y 24 de mayo de 2001, STS de 2 de febrero de 2001, SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000).

La cuestión por tanto, es si en el presente supuesto queda determinada la existencia de las desagradables incidencias, e intromisiones acústicas que se denuncian y para ello es necesario determinar el ámbito de valoración de la prueba.

En este sentido y como analiza la sentencia recurrida son antecedentes de la cuestión de forma sucinta consignado, los distintos trámites realizados ante el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, (y en ello la actividad -sucintamente expresado- de insonorización del local) que finalmente llevaron a la legalización de la actividad en fecha 3 de Marzo de 2.018. Pero volvemos a insistir la cuestión es determinar si la denuncia de las inmisiones acústicas resulta determinada. Se ha de partir de un dato indudablemente y como a tal consideración establece la parte apelante, que es la Comunidad de Propietarios quien viene denunciando la existencia de inmisiones acústicas. En tal consideración debe señalarse que el Administrador de la Comunidad de Propietarios viene en poner, tal y como destaca la sentencia recurrida, de manifiesto como los vecinos le habían trasladado la existencia de perturbaciones acústicas. La Sra. Celsa, tal y como recoge la sentencia recurrida explico las circunstancias del servicio el personal que acude (ocupación), incidiendo en las obras realizadas, los distintos informes técnicos respecto de IMAE Y AUDIOLID. Expuso las distintas vicisitudes, así relató incidencias con la Comunidad de Propietarios, intervenciones Policía Municipal de Bilbao, actuaciones Ayuntamiento Bilbao, Asociación Vecinos de Deusto. Incidiría en otras actividades como la existencia en la Comunidad de Propietarios de una Vivienda de Alquiler, la Herriko Taberna, Botellón, etc. En el ámbito de la prueba testifical, igualmente debe ponerse de manifiesto la explicitada en la persona del Sr. Martín que fue quién realizó las obras de reforma y aislamiento acústico o insonorización, explicando los tratamientos de techos, aislamiento en cámara, sistemas para mejorar anclajes, la insonorización del suelo, exponiendo como se han hecho ensayos por empresas que resultaron favorables, señaló, a grandes rasgos expuesto, como se vino en realizar las pruebas, actividades en conjunto, incidió en determinado momento de su testimonio en la improbabilidad de la diferencia de decibelios por la que se le pregunta se excede, aún cuando desconoce el informe del que parte dicha diferencia. El testigo Sr. Segundo monitor, incidió el tipo de ejercicio que se realiza, postural fundamentalmente, determinó la existencia de obras de insonorización, relatando las incidencias que precisa con respecto a la intervención de la Policía Municipal de Bilbao.

La Sentencia de la instancia, reproduce y desde el visionado de los mismos, que esta Sala igualmente ha realizado, los aspectos sustanciales de los DVDs aportados al procedimiento, en su contenido, y las consideraciones que se verifica sobre ellos, deben ser reproducidas, así en el vídeo documento 2 folio 50 la persona que aparece es el Sr. Abel quien depuso como testigo significando que fue cliente de la demandada hasta abril de 2.018, que grabó en 2.017 el vídeo, después se hacía con cuidado, luego se dejó de hacer por quejas de los vecinos, y señaló como cambio de gimnasio por cuanto no se puede hacer levantamiento de pesas. Incidiendo igualmente como se marcharon de otro local anterior no por quejas de la Comunidad, sino porque era pequeño. Igualmente incidía la Sentencia y en cuantoa a los DVDs aportados por la demandante fue puesto en tela de juicio el lugar donde fueron rodados.

Dentro de la prueba documental igualmente procede hacer mención específica, tal y como lo recoge la sentencia de la instancia, en punto a las obras realizadas, (documento 3 folio 297 a 299 de la causa) igualmente deben ser reproducidos y mencionados los informes de incidendicas de la Policia Municipal de Bilbao dto 16 y 17 folios 563 a 567) señalar que en dichas incidencias se determinaron durante el cese de la actividad de la demandada por resolución del 27 de Enero de 2.017 del Concejal Delegado de Planificación Urbanistica, y su resolución de 8 de Marzo en que se alza la suspensión provisional de la actividad.

Igualmente en relación a la prueba documental, se debe reproducir aquellos documentos que la resolución recurrida recoge debidamente reflejados y consignados de las incidencias, insistimos constatadas documentalmente y desde el expediente obrante y significado en el Ayuntamiento de Bilbao hasta llegar a la legalización en que por Decreto Municipal de día 2 de Marzo de 2.018 que el local como se señala en principio cumple la normativa.

CUARTO.-Llegados a este punto debe significarse nuevamente que, la incidencia fundamental del procedimiento se encuentra efectivamente en determinar si se determinan los denunciados excesos acústicos y de trasmisión denunciados.

En ello es lo más relevante analizar es el análisis de la prueba pericial practicada en las actuaciones. En orden a la prueba pericial debe señalarse la resolución del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2016 , con cita de anteriores resoluciones, razona:

'TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992.

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998.

5º.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990.

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°.-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995.'

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

La parte apelante determina a lo largo de su discurso recursivo los motivos y razones por los que en ultima instancia debe ser atendido principalmente el informe pericial del Sr. Isidoro propuesto a su instancia, y frente al informe pericial aportado por la parte demandada del Sr. Julián, aduciendo básicamente para sustentar dicha consideración que el único informe propiamente pericial es el aportado a su instancia. Expresaba igualmente que los informes IMAE y AUDIOLID no constituyen en su estricta consideración y en los términos que refleja, propiamente, informes periciales, haciendo en relación a lo mismo las pertinentes consideraciones que significa desde un ámbito técnico e incidiendo los errores en que a su juicio básicamente incurre el informe del Sr. Julián.

Se ha de comenzar señalando que pese a los ponderados argumentos expresados por la representación de la parte apelante, examinadas detenidamente la prueba pericial Sr. Isidoro y Sr. Julián, y las declaraciones que ambos verificaron en el acto de Juicio Oral la sentencia no realiza una valoración ilógica de dichos informes. Así ciertamente el informe del Sr. Isidoro, de fecha 3 de Agosto de 2.018 recoge la Normativa que relaciona, incide en el procedimiento o método de ensayo, recogiendo los distintos focos de ruido, tal y como describe llegando a la conclusión del exceso diurno en unos 28 decibelios, exceso LAMax Si > 27 DBA. Señala como conclusiones que se transmite ruido a la vivienda analizada, (Vivienda 1º exterior dcha) que pueden llegar a valores como los concluidos de exceso de 28 Dba. Otros periodos (serie 1) en que no se detectan excesos administrativos, la insuficiencia de los elementos de amortiguación existentes en el suelo, poniendo de manifiesto la percepción de vibraciones, en ocasiones muy notables, directamente en el suelo de la vivienda, incidiendo en que la Administración debe hacer un estudio claro en este sentido en caso de que permita continuar la actividad.

El citado perito Sr. Isidoro, ponía de manifiesto la incertidumbre de las mediciones al tratarse de un ruido 'cuasi aleatorio' debe limitarse a la incertidumbre combinadas del aparato de medida y del calibrador, a un máximo de 0,25 Db. Incidía en la importancia del ruido de fondo y su proximidad con el nivel medido y en los términos que explicaba, determinando, tal y como recoge la sentencia recurrida, la influencia en 0,5 dB. Igualmente el Sr Isidoro y en el Acto de Juicio vino en considerar que el gimnasio cumple el límite de decibelios, si bien ello no supone que sea suficiente, hizo incidencia sobre la normativa, poniendo en consideración y desde los presupuestos que narró que básicamente en su informe el ruido es todo del gimnasio, habiendo descartado o apartado otros ruidos del informe. Igualmente incidía en los ruidos de descarga de pesas, y los problemas que supone en orden a la inesperabilidad de los mismos, siendo un ruido transmisible a pisos superiores. Señaló que no tiene la acreditación ENAC. Hizo las consideraciones pertinentes sobre los informes IMAE y AUDIOLID, precisaba en su consideración que no ha medido las vibraciones pero por su percepción sabe que son altas.

El Sr. Julián informe pericial Director Técnico de LEA AUDIOLID se emite el 18 de Octubre de 2.018 y acreditación ENAC, tras realizar los ensayos que son de ver en el citado informe, en sus conclusiones hace incidencia crítica, sobre las conclusiones del perito Sr. Isidoro y en los términos que recoge la sentencia y que desde su lectura de las citadas conclusiones aquí se dan por reproducidas, y que de forma síntetica expuesta, referente en primer lugar normativa 2.012 y ENAC, resalta la importancia de la evaluación ENAC cuya finalidad es atajar las enormes discrepancias obtenidas entre Laboratorios no acreditados ENAC; determinaba igualmente que la labor de los Colegios en Telecomunicaciones Ingeniería en orden a evaluación y corrección dista de cada uno de los proyectos. Determina que el Sr. Isidoro obvia el entorno, con la incidencia que ello supone, estimaba o incidía en lo que consideraba contradicciones que a su entender se determinaban en el informe del Sr. Isidoro. Sobre los informes determinados, declaró que es acreditado ENAC se dedica a emitir informe acústicos, poniendo de manifiesto como hizo diversos ensayos en el local de la demandada, entre ello impacto, puso de manifiesto sus consideraciones y argumentos la existencia de otras fuentes sonoras. Precisa en cuanto al ruido de fondo están en el informe 19 o 20 db, igualmente que la diferencia de 3 dB es importante. Igualmente hizo referencia, al límite 5/6 dB el oído humano discierne el ruido, señalaba que normativamente en relación al promedio se 5 o 15 segundos que en el entorno en que se ha realizado, y en este punto que el sonómetro retiene el valor máximo, independientemente del espacio de tiempo.

La parte apelante en su discurso recursivo, señala la importancia del informe del Sr. Isidoro que como hemos expresado, entiende en su consideración como el único informe pericial practicado. Incidiendo en esta premisa, expone en el examen de las transmisiones acústicas puestas de manifiesto por los informes IMAE; analiza el informe IMAE de transmisiones acústicas de fecha 10 de Abril de 2.017, incumplidor de la ordenanza Municipal, Informe IMAE de fecha 4 de Julio de 2.017 cumple normativa si bien significando en ello las irregularidades que denuncia. Señalaba que con independencia de lo mismo el citado informe ponía de manifiesto en todo caso refiere ilicitud civil acerca de las inmisiones. Seguidamente hacía referencia al informe AUDIOLID del que consideraba relevante que no aparece el dato del índice de ruido de fondo. Son mediciones con pleno control de las mismas por la actividad, señalando que de las valoraciones acústicas realizadas en el mismo podría determinarse la ilicitud civil. Hacía referencia finalmente al informe AUDIOLID de fecha 5 de Febrero de 2.018 que se aportó con la contestación a la demanda señalando igualmente las críticas o por mejor matizar las consideraciones que no se ajustan a debidos parámetros. Expresaba la existencia del informe del Sr. Isidoro de 3 de Agosto de 2.018, respecto del cual precisaba los aspectos significados de contrainforme Sr. Julián (Audiolid), y explicativo, contrainforme Sr. Isidoro que no fue admitido. Destacaba por último e incidía en que los informes IMAE y AUDIOLID no son informes periciales, solo lo es exclusivamente el informe del Sr. Isidoro, señalaba la existencia de una diferencia en las mediciones tomadas entre el ruido de fondo de la vivienda analizada, y el ruido de transmisión. Finalmente expresaba la ineficacia de las obras de la demandada respecto de la insonorización acústica y transmisión.

Debemos nuevamente poner de manifiesto, y a la vista de los ponderados argumentos que analiza la parte apelante, que aún cuando parte la relevancia e importancia del informe del Sr. Isidoro, con sus apreciaciones técnicas, y obviamente en el ámbito de su ciencia Ingenieria de Telecomunicaciones; no perdiendo de vista el elemento básico exceso, digamos civil, de las inmisiones acústicas y de transmisión, que en primer lugar no puede ser obviado que desde el punto de vista administrativo para llegar a la legalización de la actividad marzo de 2.018 se han realizado diversas pruebas acústicas así IMAE Y AUDIOLID y según exigencia ENAC. A priori se trata de una actividad de entrenamiento funcional, desde el examen de los DVDs aportados por las partes no resulta fehacientemente determinada la actividad que se residencia, y con ello nos referimos a la actividad mas duramente explicitada las pesas, así frente a los DVDs aportados por la actora, se ha negado la actividad que en ellos se constata, teniendo en cuenta por demás la información aportada por el Sr. Abel, resulta por demás de los DVDs aportados por la demandada en uno la realización de ejercicios que en no utilizan elementos pesados, y el vídeo, documento 20 aportado por la demandada, se manifiesta que el ejercicio de levantamiento de pesas que en el se realiza se determina según la demandada en otro local divergente. Es indudable, por otro lado y abundando en las circunstancias, se han realizado obras de insonorización cuya determinación consta en las actuaciones. Por demás, y como ya se ha explicitado, y se referencia y son de lectura obligatoria, nos encontramos con los informes favorables IMAE, y con el informe AUDIOLID y las aportaciones técnicas del perito Sr. Julián. Todos estos aspectos han de ser tenidos en consideración, a la hora de determinar las circunstancias que resultan de la actividad del Centro demandado, y circunstancias y examen de prueba, y visto el informe del Sr. Isidoro, del conjunto de la prueba no se desprende como incide la demandante, en la existencia de intromisiones acústicas en grado determinante de ilícito, insistimos desde el ámbito de valoración conjunta de la prueba.

Lo que antecede lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de la instancia.

En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC teniendo en cuenta la complejidad técnica del procedimiento, las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes estimamos no procede hacer pronunciamiento sobre costas en ambas instancias.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EN LO ESENCIAL EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BILBAO Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 8 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS EN LO ESENCIAL LA SENTENCIA DE INSTANCIA SALVO EN EL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS QUE SE DECLARA SIN EXPRESA CONDENA Y SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0311 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Keller Echevarria votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Dª María Concepción Marco Cacho.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________