Sentencia CIVIL Nº 411/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 425/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/016038

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0016038

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC/Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; PZL 425/2021 - AUPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1383/2019 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurts.: ALDANONDO CORPORACION ALIMENTARIA S.L.

Procurador/Prokur.: JOSE M. CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/ Abokatua: MARIA INMACULADA MENDIVE URTASUN

Recurrente/Errekurtsogilea: GENERALI ESPAÑA S.A. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/Prokuradorea:JOSE I. BELTRAN ARTECHE

Abogado/Abokatua: VICENTE MARTINEZ LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, la siguiente

SENTENCIA Nº 411/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 425/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1.383/19, promovido por ALDANONDO CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L., dirigida por la Letrada Dª. María Inmaculada Mendive Urtasun y representada por el Procurador D. José Mª Carretero Zubeldia y por GENERALI ESPAÑA S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,dirigida por el Letrado D. Vicente Martínez López, y representada por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 322/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Aldanondo Corporación Alimentaria S.L. contra Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de 29.443.441,60€, más los intereses expresados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Sin imposición de costas.'

Con fecha 14-01-21 se dictó Auto cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

1.- Se desestima la petición formulada por GENERALI ESPAÑA S.A. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS de aclaración /rectificación/complemento de la sentencia nº 322/20 dictada con fecha 4/12/2020 , en el presente procedimiento.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar en el texto de la referida resolución

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ALDANONDO CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.L., y de GENERALI ESPAÑA S.A. CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,recursos que se tienen por interpuesto con fecha 19-02-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes ,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con el emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 27-04-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la no admisión de la prueba solicitada por el Procurador Sr. Beltrán, por resolución de fecha 18-05-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 03-06-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y motivos de los recursos.

En la demanda inicialdel proceso, Aldanondo Corporación Alimentaria, S.L. reclama frente a Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros una indemnización por importe de 44.434.363'78 euros, más intereses art. 20 LCS, resultante de los daños y perjuicios consecuentes al incendio que e1 13 de agosto de 2018 se produjo en la planta industrial de su propiedad, sita en la calle Mendate Zaharra del Polígono Industrial Litutxipi Agurain (Álava) asegurada por la demandada, con las condiciones del contrato de seguro Generali PYME que mediaba entre la partes, número de póliza NUM000, con efecto el 24-4-2016, por un año, prorrogable si no media denuncia conforme al art. 22 LCS.

Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros en la contestaciónse opuso a la demanda con los siguientes argumentos:

-Falta de legitimación pasiva. Dolo o culpa grave del asegurado. Art. 48 LCS.

-Falta de legitimación pasiva por faltar a la verdad al declarar el riesgo y su agravamiento. Arts. 10, 11 y 12 LCS.

-Disconformidad con el importe de la indemnización reclamado.

La sentencia de primera instancia, estima parcialmente la demanda. Resumidamente, sus fundamentos se concretan en lo siguiente:

-El origen del incendio se sitúa en una máquina barredora localizada en la nave de embalaje y conectada al cargador eléctrico situado en el pasillo de acceso. Se cuestiona si la causa fue un cortocircuito fortuito o si intervino dolo/culpa grave o mala fe de la demandante asegurada.

-Sobre la póliza, folio 505, se discute si el contrato vigente en el momento del siniestro, 13 de agosto de 2018, es prórroga de los anteriores o una renovación con origen en el primer contrato, formalizado el 24 de abril de 2016. Concluye que hubo renovaciones negociadas, apéndices, manteniéndose elementos esenciales, pero no prórrogas, al recoger cada apéndice ' una expresa cláusula derogatoria para las condiciones particulares del contrato.' Lo cual, a juicio de Juzgadora de primera instancia, significa que cada apéndice es un nuevo contrato, lo que implicaba la consiguiente necesidad de renovar asimismo el cuestionario conforme al art. 10 LCS, que no se llevó a efecto.

-Sobre el invocado dolo o culpa grave del asegurado en el origen del incendio, arts. 19 y 48 LCS, como excepciones al pago de la indemnización, pone de relieve que las diligencias penales, previas nº 1414/18, seguidas como consecuencia del incendio de autos, concluyeron con un sobreseimiento provisional. En el curso de las mismas se realizaron análisis cromatográfico y metalográfico, con resultado negativo sobre posibles indicios de incendio intencionado.

Las periciales no pudieron afirmar la presencia de gasolina y whitespirit (disolvente).

Hace mención a los indicios invocados como posibles presunciones, referidos a: la falta de plan de autoprotección; no conexión contraincendios a central de vigilancia e irregular funcionamiento del sistema contraincendios; la nave carecía de sistema de videovigilancia, disponían de alguna cámara, pero no estaban en funcionamiento; presencia en la proximidad de un depósito GRG de 950 litros, de peróxido de hidrógeno, que es un comburente (favorece la combustión de otras sustancias); la extraña siniestralidad de Aldanondo y su precaria situación económica; y, la situación en carga de la máquina barredora donde se inició el incendio. Sin embargo, considera que no son suficientes en los términos que opone la demandada.

De todo ello, la Juzgadora concluye que no se puede deducir dolo o culpa grave, pues los indicios no lo revelan. La causa, añade, se ubica en un cortocircuito en los cables de carga de la barredora.

-Sobre la declaración de la agravación del riesgo, el art. 10 LCS y la obligación de responder al cuestionario, pone de relieve que en las sucesivas renovaciones del contrato no se presentó por la aseguradora. Si no hay cuestionario, la Juzgadora considera que tampoco hay posibilidad de agravación del riesgo y por ello no cabe aplicar reducción de la prestación de la aseguradora.

-Analiza la legitimación de Aldanondo como asegurada, en relación con el continente, y la condición de beneficiaria de Bankia. Esta ha declarado que su condición de beneficiaria lo era como requisito para el préstamo que se estaba negociando con Aldanondo, pero no se llegó a contratar, con lo cual la alegación carece de objeto.

-Para concretar el importe de la indemnización, la sentencia señala que el aseguramiento es a valor de reposición a nuevo, supeditado a la reconstrucción o reposición de los bienes en dos años siguientes al siniestro, cláusulas 6.3.14 de las condiciones generales, folio 550. Aunque no se ha reconstruido la planta, sin embargo, considera que la cláusula es limitativa de los derechos del asegurado y por tanto de interpretación restrictiva, art. 3 LCS. Considera que el plazo de dos años es para el inicio de la reconstrucción, no su finalización. Destaca que Aldanondo ha procedido a la demolición y limpieza del solar, ha encargado el proyecto de reconstrucción, ha hecho gestiones en el Ayuntamiento sobre la licencia de obras, ha obtenido financiación para hacer frente a sus obligaciones, tiene a la plantilla en ERE. La reconstrucción se ha retrasado por el procedimiento penal y la falta de anticipos de la aseguradora. Por ello, estima que la indemnización es a valor inmediatamente anterior al siniestro y destaca que la suma asegurada se asemeja al valor de reposición, informes periciales del Sr. Luis María y Sr. Torcuato.

-En la cuantificación del importe de la indemnización, en la sentencia se rechaza el informe de la Sra. Rocío, por graves errores.

No se valora el concepto 'interrupción por riesgo extensivo' desistido por la demandante en la audiencia previa.

Valora y tiene en cuenta los informes del Sr. Luis María y Sr. Torcuato, designados por las partes a efectos del procedimiento para fijar la indemnización, art. 38 LCS. Informes muy semejantes. El primero lo hace sobre la base del trabajo de campo, el Sr. Torcuato analiza las cifras del informe del anterior. La discrepancia principal radica en el lucro cesante.

-Sobre los intereses del art. 20 LCS, considera que concurre causa justificada en el incumplimiento de la obligación de pago de la indemnización o del importe mínimo, por lo que no procede imponer los intereses de demora. Señala que el procedimiento penal terminó sin despejarse las dudas sobre la causa del siniestro, por lo que es razonable la oposición en el proceso civil.

Frente a la sentencia la demandante Aldanondointerpuso recurso de apelación. Como motivos expone los siguientes:

1-Intereses art. 20 LCS, procede su imposición.

2-Valoración del continente y ajuar. 6.763.522'88 euros de diferencia con lo reconocido.

3-Suministro de leche como gasto permanente: 5.482.325'20 euros.

Por su parte, la demandada Generaliinterpuso asimismo recurso de apelación, fundado en los siguientes motivos:

1-Reitera sus argumentos sobre la causa del incendio y dolo, art. 48 LCS.

2-En otro caso, considera la concurrencia culpa grave de la asegurada, como causa asimismo para la exoneración del pago.

3-Existencia de un único contrato de seguro, negociado y renovado anualmente a instancia de ambas partes.

4-Incongruencia. Hechos no controvertidos. Reconocimiento de las condiciones particulares, asunción de las medidas de seguridad declaradas en la póliza.

5-Medidas de seguridad contra incendios declaradas en las condiciones particulares de la póliza y el art. 10 LCS.

6-Validez del cuestionario e inspección de 2016.

7-Agravación del riesgo, condiciones particulares declaradas en el cuestionario y recogidas en las condiciones particulares de la renovación de 2018.

8-La nave de almacenamiento carecía de licencia de primera ocupación y actividad, sólo tenía la de obra.

9-Error en la interpretación de la póliza. La indemnización es a valor real. El pago de la diferencia con el valor de reposición a nuevo lo es bajo la condición de la reconstrucción en dos años desde el siniestro y con adelantos conforme se vaya acreditando la obra ejecutada.

10-Error en la valoración de la pericial y la tasación de los daños.

SEGUNDO.- Causa del incendio. Intencionalidad. Dolo, culpa grave.

Siguiendo un orden lógico, es procedente resolver en primer término el recurso presentado por Generali, conforme a los motivos que expresa en su escrito de formalización.

La causa del incendio y su propagación, así como la eventual concurrencia de mala fe, art. 19 LCS, y la conducta dolosa o culpa grave en su origen, art. 48 LCS, de la asegurada, conforman la base argumental de la aseguradora en su primer motivo del recurso.

La mala fe hace referencia a situaciones intencionales en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca. La STS del 23 de noviembre de 2015, resume la doctrina jurisprudencial y reproduce lo expuesto en la sentencia de 7 julio de 2006.

Afirma esta última que ' Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (...) esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable.'

El art. 48 LCS expresamente excluye del dolo los supuestos de negligencia.

La recurrente reprocha error en la valoración de la prueba, en relación con las conclusiones expresadas en la sentencia de primera instancia, sobre la existencia de un cortocircuito como causa del incendio, pues a su juicio queda acreditado mediante pruebas científicas, de una parte, que la única causa accidental del incendio invocada por la demandante, un cortocircuito en la barredora, se debe descartar y, de otra, que hay prueba sobre la presencia de sustancias acelerantes de la combustión en el origen del incendio. Con lo cual deduce la conclusión de que el incendio fue intencionado o provocado.

Expuestos los fundamentos básicos que sustentan este primer motivo del recurso, debemos destacar como en la labor de comprobar la causa del siniestro, a efecto de verificar la cobertura del seguro, el tribunal puede servirse de cualesquiera medios de prueba legalmente previstos que estén a su disposición, ya sean de carácter directo, ya indirecto, S.TS n.º 548/2007, de 4 de mayo. Sin embargo, como bien señala la sentencia de primera instancia, a la que nos remitimos en este argumento, la conducta del asegurado o sus empleados no puede ser la base indiciaria para presumir el origen o causa del siniestro. Primero se debe acreditar ésta y después valorar la eventual concurrencia de dolo o culpa grave reprochables al asegurado o sus empleados, así como la relación causal, como circunstancia que en su caso y en términos generales excluiría la cobertura conforme a los arts. 19 y 48 LCS.

En el supuesto de autos, la prueba deducida de los informes periciales y lo constatado en las precedentes actuaciones penales no permiten afirmar el origen intencional o voluntario del incendio y si bien no se discute su origen o inicio en la máquina eléctrica barredora, ubicada en el almacén y conectada a la corriente eléctrica de los cargadores situados en el pasillo, la concreta localización del foco en la máquina, su batería o cableado, y la causa de la ignición no se han podido determinar y se ha descartado asimismo una prueba concluyente sobre la presencia de restos de sustancias combustibles acelerantes en su entorno.

La Juzgadora de primera instancia hace una amplia, profunda y razonable valoración de la prueba deducida de los informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica, art. 348 LEC, para descartar como hecho probado la presencia de acelerantes o combustibles iniciadores del incendio. Centra el posible origen del mismo en un cortocircuito por una mala conexión o funcionamiento deficiente de las baterías y destaca la presencia de un orificio, al que se refiere el informe de la policía científica, como posible origen de una descarga en corto circuito causante de la ignición.

En el examen del informe pericial referido a las muestras de cables con la presencia de signos aparentes de un cortocircuito, análisis metalográfico, la Juzgadora hace una razonada valoración del contenido del dictamen y de las aclaraciones manifestadas por los peritos en el acto del juicio, para concluir que no es descartable el cortocircuito, sin perjuicio de que las concretas muestras de cable analizadas no revelen ese hecho.

Conforme a la necesidad de que en la prueba por presunciones la inferencia se sustente en hechos plenamente acreditados, art. 386 LEC, la presunción de que el origen del incendio fue provocado intencionalmente no se puede deducir de la a su vez presunción de que el origen no fue accidental, pues aun dudosa la existencia de signos de un cortocircuito, deducido solo por la presencia de un orificio en el chasis de la barredora, compatible con una explosión a muy altas temperaturas al que se refiere el informe de la Policía Científica de la Ertzaintza, el corto circuito no resultante del estudio metalográfico, que solo analiza las muestras de cables objeto de esa pericia, ello no permite descartar de forma concluyente, como admiten los peritos, Sr. Pedro Jesús y Sr. Ángel Jesús, que el origen no fuera accidental, incluso por esa misma causa pero en otro punto no analizado del sistema eléctrico de la máquina barredora, pues, como se ha dicho, la ubicación del origen del incendio en ésta y el hecho de que se encontraba conectada al suministro eléctrico, para la recarga de sus baterías, no se cuestiona por ninguna de las partes.

Todo lo anterior, bajo la consideración de que las muestras fueran recogidas con el mayor rigor, pues aun así no se puede descartar absolutamente la posible existencia de indicios, como el referido, en otras zonas del sistema eléctrico no analizadas. En rigor, reiteramos que la insuficiencia o falta de prueba concluyente sobre el origen accidental del incendio no es prueba ni constituye un indicio para presumir que fuera provocado o intencional.

El complemento argumental que la recurrente expone, en relación con el origen intencional del incendio, sobre la presencia de signos de sustancias combustibles en el punto de inicio, se sustenta en el resultado de la prueba pericial llevada a cabo por el Instituto de Tecnología Química de la Universidad Politécnica de Valencia. La Juzgadora de primera instancia hace una razonada y razonable valoración de esa prueba pericial en relación con las asimismo pruebas periciales realizadas por la Policía científica e Intertek, para concluir que, si bien en el primero se afirma la existencia en el lugar de inicio del incendio de evidencias o restos de componentes característicos de gasolina comercial y disolventes 'White Spirit', sin embargo, en las otras dos periciales no se evidencia ese hecho.

La Juzgadora tiene asimismo en cuenta la metodología normalizada seguida en éstos últimos dictámenes, mientras que el primero sigue una metodología extraída de un trabajo científico que plantea y describe resultados experimentales de una investigación donde no se contempla el análisis de materiales sometidos a fuego o incineración, como sucede en el escenario de autos, ni se han estudiado interferencias ni falsos positivos. En definitiva, el método seguido no descarta la posibilidad de que la presencia de restos de componentes combustibles traiga causa en la propia descomposición de los materiales, plásticos, como consecuencia del incendio.

La sana crítica, como máxima legal para la valoración de la prueba pericial, supone aportar las razones que propician aceptar o rechazar la metodología de experiencia contenidas en los dictámenes. Por tanto, revisar la metodología es un aspecto fundamental para someter el dictamen a las referidas reglas de la sana crítica, más cuando la concurrencia de dictámenes no coincidentes en sus conclusiones requiere revisar su fiabilidad y rigor científico.

En el supuesto de autos se cuenta con tres dictámenes. Solo uno de ellos afirma la presencia de restos de combustibles acelerantes en el lugar de inicio del incendio. Más allá de la simple y matizable doctrina conforme a la cual ' el dictamen conteste de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos' ( STS 11 de mayo de 1981), la Juzgadora hace un sistemático análisis crítico para resaltar la mayor firmeza científica de la metodología seguida en los dos dictámenes que no corroboran la afirmación de que existan restos de combustibles acelerantes y, si cabe más, como se ha expuesto resumidamente, valora las carencias de la metodología en relación con el supuesto de autos, donde la muestra se obtienen en un escenario con restos de un incendio y la consiguiente degradación de los materiales plásticos, por su exposición a altas temperaturas, que pueden inducir resultados equívocos.

La recurrente reafirma sus alegatos en torno a la validez y rigor del método científico utilizado en el dictamen del ITQ, que a su parecer supera en sensibilidad al normalizado ASTM, y descarta la posible interferencia de la descomposición, como consecuencia del incendio, de otros materiales derivados del petróleo. Sin embargo, no cuestionando los posibles avances científicos que represente, esa consideración acerca de la fiabilidad del método y la superación de los precedentes normalizados no se encuentra avalada en este proceso por la opinión de otros peritos, lo cual dota de entereza probatoria la conclusión de la Juzgadora de primera instancia sobre la falta de certeza en la presencia de evidencias de restos de combustibles acelerantes en el lugar del incendio.

En definitiva, la posible duda o insuficiencia de la prueba en relación con una causa accidental, aunque sea la única invocada, no determina de forma concluyente y necesaria que el incendio tenga origen intencional o voluntario.

Como se menciona en la sentencia de primera instancia, la citada de la S.TS. de 18 de noviembre de 2011, establece que: ' siendo regla general que el asegurador responde incluso en los casos de incendio originado por negligencia propia del asegurado o de las personas de quienes este responde civilmente, la exoneración prevista en el párrafo segundo del art. 48 requerirá de una prueba sólida del origen del incendio, de su relación causal con la conducta del asegurado y del dolo o culpa grave de éste en tal conducta, requisitos incompatibles con la incertidumbre sobre el propio origen del incendio'.

Por ello, la referencia que la recurrente hace a las circunstancias expuestas en la sentencia de primera instancia sobre la insuficiencia o irregular funcionamiento o estado de los sistemas contra incendios, uso y destino de las dependencias fabriles, así como la extraña siniestralidad y precaria situación económica de Aldanondo, no son hechos que propiamente determinen la causa física en el origen del incendio y, no acreditada ésta, difícilmente puede valorarse la concurrencia de dolo o culpa grave, sin perjuicio de lo que determinados hechos pudieran eventualmente representar en la agravación del riesgo o del daño.

Aunque no se analiza otra posible causa, es razonable no descartar el posible origen accidental o fortuito del incendio iniciado en la máquina barredora, lo cual reiteramos que excluye la presunción de su carácter intencional o provocado, que en su caso debía quedar plenamente acreditado en este juicio, más allá de las pruebas ya consideradas en el proceso penal, el cual fue sobreseído por no estar acreditada la causa intencional y menos que fuera reprochable a la asegurada.

La STS de 29 de diciembre de 2000, en relación con el dolo señala que para su estimación hay que probarlo, y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 del Código Civil, por lo que le es aplicable la misma conclusión de atribuir el 'onus probandi' a quién lo alega.

No acreditada la causa iniciadora del incendio, difícilmente se puede imputar dolo o culpa grave al asegurado, pues la relación de indicios que expone la recurrente no son sino meras circunstancias concurrentes que no conforman una presunción suficiente sobre la causa del incendio.

Los argumentos de la recurrente en relación a la invocada culpa grave de la asegurada gira en torno a los referidos indicios que, a su juicio, potencian la grave negligencia derivada del hecho de dejar en carga la batería de la barredora sin una supervisión directa, dadas las peculiares características de la desconexión automática y la emisión de gases durante la carga, que puede generar mezclas explosivas.

Si bien la referencia a un posible accidente producido en la batería de la barredora no ha sido formulada de forma expresa en el marco de los informes periciales, sí hacen referencia a ese hecho algunos testigos, como admite la propia recurrente, que describen el funcionamiento o mecanismo de carga y desconexión, pero lo cierto es que en el juicio nada se acredita respecto a las características de la batería.

El hecho de que se dejara la barredora tres días conectada al cargador de baterías puede representar en sí una negligencia de mayor o menor grado, pero en el supuesto de autos, desconociéndose o no teniendo una precisa concreción de la causa generadora del incendio o su inicio tampoco la podemos relacionar con ese hecho. Reiteramos que si no se ha concretado y singularizado con precisión la cusa que generó el incendio tampoco es posible establecer la relación causal entre el hecho de la conexión durante tres días con el inicio o generación del incendio.

Además del eventual cortocircuito, como cusa probable pero no acreditada, también se trata en el juicio, aunque no en los informes periciales, sobre la batería como posible foco u origen del incendio, lo que, si cabe, abunda la incertidumbre e impide establecer la relación causal con los hechos eventualmente considerados negligentes.

De otra parte, no se acredita la necesidad normativa de supervisión de la carga o instrucciones concretas en ese particular. La NTP-714 solo se refiere a carretillas elevadoras, ni siquiera consta si la máquina barredora de autos estaba dotada o no de un sistema de desconexión automática en el momento de la carga completa. El hecho de dejar en carga la batería conectada durante varios días, desde la tarde del viernes 10 de agosto, el incendio se produjo en la madrugada del 13, no se acredita que en sí mismo constituya una negligencia grave que incida directamente en una posible y conocida causa de la ignición y desencadenamiento del incendio, en su caso favorecido, pero no causado, por otras circunstancias que puedan ser calificadas como negligentes. Con ello, aun pudiéndose haber incurrido por los empleados de la demandante en una negligencia, al dejar conectada la carga de las baterías, sin embargo, no es apreciable respecto de la asegurada un grave incumplimiento de normas especiales o de una negligencia muy grave, manifiesta y desproporcionadamente infractora del grado medio de diligencia exigible.

Los demás argumentos de la recurrente no tienen una relación directa con la causa del inicio del incendio, aunque pudieran ser factores favorecedores de su propagación. Así carecerían de relación causal los eventuales incumplimientos en materia de seguridad y de prevención afirmados por la recurrente y referidos al almacén y los fallos o carencias en medios de detección y prevención contraincendios. Del mismo modo, la presencia de un depósito de líquido comburente no produjo el incendio, pues no es un combustible, ni infringe lo establecido en la póliza, folio 480 vto., 'cláusulas particulares' pues la numerada '08' se refiere a productos químicos 'inflamables' y asume la declaración de la asegurada de que no se almacenan más de 200 litros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 establece que el motivo ha de ser desestimado porque el propio art. 48 LCS que se cita como infringido solo exime al asegurado de su obligación de indemnizar los daños cuando el incendio ' se origine por dolo o culpa grave del asegurado', lo que exige probar no solo el dolo o la culpa grave del asegurado sino también su relación causal con el origen del incendio, incumbiendo al asegurador, según la doctrina científica y la jurisprudencia, la carga de esta prueba. Como declaró en la sentencia de 12 de marzo de 2001: '[s]i no consta probado que el incendio haya sido provocado, directa ni indirectamente, por el asegurado no se da el supuesto contemplado en la norma cuya infracción se denuncia, y huelga discurrir acerca del dolo o culpa grave del asegurado y del nexo causal'. Por su parte la sentencia de 4 de mayo de 2007 admitió la prueba de presunciones para deducir la concurrencia de dolo en el asegurado, pero no ' el hecho generador del incendio objetivamente considerado'.

Como se ha dicho, no consta probada la supuesta autoría, ni la relación directa del tomador con el origen del incendio, y siendo regla general que el asegurador responde incluso en los supuestos causados por negligencia propia del asegurado o de las personas de quienes éste responde civilmente, la exoneración prevista en el párrafo segundo del art. 48 requerirá de una prueba sólida sobre el origen del incendio, de su relación causal con la conducta del asegurado y del dolo o culpa grave de este en tal conducta, requisitos incompatibles con la incertidumbre sobre el propio origen del incendio como sucede en el caso que nos ocupa.

Añade la recurrente que junto a la prueba directa concurren otros indicios reveladores de la participación y dolo de la asegurada en el incendio, cuales son la inutilización del sistema automático de extinción de incendios; la sirena apagada; que el incendio se produce en la madrugada de domingo a lunes, cuando no hay nadie en la fábrica; la actuación anómala de los sistemas de detección de incendios e intrusión; que el incendio se origina en la nave de embalaje donde hay cartón y no hay detectores ni rociadores; la presencia de un depósito de peróxido de hidrógeno a escasos metros del incendio; el pésimo estado económico de la empresa; que se ocultó la existencia de dos cámaras y dos videograbadoras; y, la extraña siniestralidad de Aldanondo. Argumentos, como se ha dicho, que nada acreditan sobre la prueba de la causa originadora del siniestro, simplemente podrían eventualmente incidir en el desarrollo del incendio, y no constituyen pruebas, sino meras sospechas, no indicios sobre el origen o causa del incendio.

TERCERO.- Interpretación, contenido y efectos del contrato de seguro suscrito por las partes en relación con su duración y eventuales prórrogas o renovaciones sucesivas.

La póliza original del seguro de autos se suscribió el 24 de abril de 2016, folio 478, con duración anual prorrogable, art. 22 LCS. El 2 de agosto de 2017 se suscribió el apéndice nº 4, folio 493 vto., con efecto desde el 24 de julio hasta el 24 de abril de 2018. El 9 de abril de 2018, se suscribió el apéndice nº 5, folios 497 y 501 Vto., con efecto de un año desde el 24 del mismo mes. Finalmente, el 18 de junio de 2018, con efecto desde el 15 del mismo mes hasta el 24 de abril de 2019, se suscribió el apéndice nº 6, folios 505 y 510.

Es controvertido en primer lugar si la primera póliza de seguro, con vencimiento anual, suscrito por las partes con efecto 24 de abril de 2016, fue objeto de prórroga o renovación anual hasta el año 2019, o si precisamente cada año, antes de su vencimiento, la prórroga del contrato era denunciada por la aseguradora y se suscribía un 'apéndice' que, aun manteniendo básicamente los elementos y condiciones iniciales del contrato, significaba una renovación, modificación extintiva y un nuevo contrato.

La sentencia de primera instancia resuelve que el contrato inicial se extinguió y fue novado, al existir en los apéndices una cláusula derogatoria expresa para las condiciones particulares, lo cual, a juicio de la Juzgadora dio lugar en cada caso a un nuevo contrato de seguro, en el que se mantienen elementos esenciales del primero que se han de tener en cuenta para interpretar el nuevo contrato. Cita la S.TS de 25 de abril de 1997 y la referencia que en la misma se hace a la figura de la 'renovación negocial'.

La recurrente considera que el contrato de seguro es único, renovado anualmente. Argumenta que la póliza NUM001, cuya referencia se mantiene, cubre unas determinadas garantías de incendio y complementarios, riesgos extensivos, daños por agua, rotura de cristales, robo y expoliación ... etc., sobre un riesgo determinado, situado en el Polígono Litutxipi, 3 de Salvatierra, y fue objeto de sucesivas modificaciones, prima, periodo de vigencia, beneficiarios, cláusula de compromiso ..., y renovaciones, pero en ningún caso fue resuelto.

Es un hecho no controvertido que la aseguradora anualmente y en el plazo correspondiente denunció la prórroga anual pactada en el contrato y, por tanto, ésta no tuvo efecto, como resulta de lo regulado en el art. 22 LCS.

En los tres apéndices (4, 5 y 6) incorporados a los autos, se hace mención a 'Condiciones particulares del seguro de Generalli PYME', se cita el mismo número de la póliza inicial, con expresión de su fecha 24-04-2016, y consta: ' Que anulan y reemplazan, a partir de la fecha de efectos indicada, todas las referidas al mismo número de póliza'. Lo cual revela que el apéndice remplaza o modifica determinadas y concretas condiciones particulares, no todo el contrato, permaneciendo el contenido básico de los elementos esenciales personales y riesgos objeto del seguro, así como el resto del condicionado general. El examen de los apéndices pone de relieve que lo modificado afecta al importe de los capitales asegurados y al importe de las primas, además de aclaración de capital ajuar, beneficiarios, hidratantes exteriores y cláusula compromiso. El resto de las condiciones, incluidas las generales y riesgos, como se ha dicho, queda básicamente igual y, entre otras, también se repite literalmente la referencia a las medidas de seguridad contra incendios recogidas sucesivamente en todos los documentos, con la única variación de los hidratantes exteriores, que no se contemplan en los apéndices 5 y 6.

Por ello se ha de entender que cada apéndice en realidad incorpora transcripciones literales de la póliza y algunas condiciones particulares modificadas, propuestas y aceptadas por las partes.

La expresión 'apéndice' en su significado académico, se refiere a cosa adjunta o añadida a otra, de la cual es como parte accesoria o dependiente, y por ello puede realmente sugerir la continuidad del contrato con las modificaciones que en concreto, respecto al condicionado particular, contiene cada uno, permaneciendo los elementos esenciales personales y los básicos del riesgo y coberturas, cual es la planta industrial, con modificaciones en cuanto a la concreción de las valoraciones y primas actualizados. Se trata de algo adicional al contrato, que en su esencia podemos considerar es la parte principal a la que se incorporan las modificaciones parciales del condicionado particular.

En la póliza 'anexo: otras condiciones generales' folio 553, al regular la documentación del contrato, tras definir lo que son las condiciones generales y particulares, se hace una expresa mención a los 'apéndices' como documentación posterior a la formalización del contrato: ' ... la póliza puede ser modificada de acuerdo con el Tomador del Seguro, mediante apéndices, numerados correlativamente, cuantas veces sea necesario.'

El documento unido al folio 505, de 15 de junio de 2018, que en la sentencia se denomina 'póliza', sin embargo, es un nuevo 'apéndice', el nº 6, y como en los anteriores se refiere al condicionado particular que se modifica o actualiza en relación '... al mismo número de póliza' lo cual remite al condicionado general y particular de abril de 2016, con las sucesivas modificaciones incorporadas en los sucesivos apéndices.

El apéndice 4, folio 489, pone de relieve como la póliza opera temporalmente en sus propios términos, por remisión a las condiciones particulares, con una duración anual desde el 24 de abril. De hecho, el apéndice en su vigencia se adapta, desde su firma el 27 de julio de 2017 hasta el 24 de abril de 2018, al plazo de vencimiento de la póliza, con lo cual no tiene eficacia de una modificación extintiva y de renovación del contrato, cuando precisamente no altera la pactado en relación con la duración del contrato, ni representa una expresa, ni siquiera tácita o presunta, renuncia a la prórroga, si tenemos en cuenta que en el apéndice nada se dice sobre la duración del contrato, renuncia o extinción de la cláusula que regula la prórroga.

El apéndice nº 5 sí introduce modificaciones con efecto en la anualidad siguiente, desde 24 de abril de 2018 al mismo día de 2019, sin embargo, la firma del apéndice se produce el 9 de abril de 2018, totalmente fuera del referido plazo mínimo de dos meses, previos al vencimiento, para renunciar a la prórroga.

Finalmente, el apéndice nº 6, de 18 de junio de 2018, se firma con efecto dentro de la anualidad corriente de vigencia del contrato, sin ninguna referencia siquiera aparente de renuncia a la prórroga una vez cumplido nuevamente el plazo.

Sobre la duración del contrato, las condiciones particulares de la póliza, folio 478, establecen desde el 24-4-2016 al mismo día del 2017. En cada apéndice se hace asimismo referencia a la duración del contrato anual prorrogable, con vencimiento en cada caso el 24 de abril de cada año. Por tanto, se mantiene la duración anual y las concretas fechas de vigencia, sin ruptura de continuidad del efecto y cobertura de la póliza.

Hechos que más allá de la simple prórroga revelan la voluntad de mantener el contrato con las modificaciones acordadas en cada apéndice.

La cuestión de si un contrato ha sido novado o no, es de puro hecho, siendo la afirmación de hechos determinantes de novación facultad propia y peculiar del Tribunal de instancia, SS.TS. 24 nov. 1953, 9 abr. 1957, 9 may. 1963, 16 ene. 1984 y 27 feb. 1988, cabe sentar como, con apoyo en los arts. 1.203 y 1.204 del Código Civil, primero la Doctrina y después la Jurisprudencia admiten la existencia de una novación impropia o simplemente modificativa de la relación contractual, persistiendo los elementos primitivos y obligaciones accesorias de la misma, lo que se produce como consecuencia de la introducción en la novatio del elemento voluntarista, exigencia del 'animus novandi'. Así el art. 1.204 citado se refiere expresamente a la voluntad de las partes, 'así se declare terminantemente', como expresión de voluntad extintiva de la precedente relación, o bien que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (novación tácita), de tal forma que la mutación que no encaje en alguno de los casos anteriores deberá considerarse simplemente modificativa.

La S.TS. 25 de abril de 1997, citada en la sentencia de primera instancia, expone la siguiente doctrina:

[...] el núcleo de la cuestión debatida en la presente contienda judicial y resultante de la sentencia recurrida, es el determinar si siguen vigentes los efectos de la póliza de seguros suscrita entre las partes el 18 de febrero de 1.980 , a pesar de que las mismas partes formalizaron, posteriormente, otra póliza el 4 de noviembre de 1.986. Sobre dicha cuestión se debe dar una contestación afirmativa, no solo desde el punto de vista hermenéutico plasmado en la sentencia recurrida, que es intocable, en esta vía casacional, salvo circunstancias excepcionales, que no se dan en el presente caso; sino también, porque entre las dos pólizas se da la figura que la moderna doctrina científica denominada como de renovación negocial, a través de la cual las partes contratantes celebran un nuevo contrato, manteniendo los elementos esenciales del que se extingue, con la modificación de alguna o algunas estipulaciones, pero conservándose de una manera exacta la relación jurídica subyacente que les une. En resumen, se habla de lo que el tráfico mercantil se denomina actualización de la póliza de seguro.

Y, en la primera póliza, aparece de una manera clara e indubitada, según interpretación plasmada en la sentencia recurrida, que las mercancías dañadas estaban cubiertas por el ámbito del seguro.

Todo lo cual, como colofón, significa que la pretensión de la parte actora, ahora recurrida, debe ser totalmente atendida, puesto que el siniestro que han sufrido determinados bienes suyos, estaba bajo la cobertura asegurativa de una relación contractual plasmada en dos momentos, correspondientes a dos pólizas suscritas, en la que una es consecuencia de su antecedente.

En el supuesto de autos, con más claridad y observancia de lo regulado en el art. 5 LCS, conforme al cual el contrato de seguro y '... sus modificaciones o adiciones ...'deberán constar por escrito, cabe entender única la relación contractual, con las correspondientes actualizaciones meramente modificativas en los apéndices correspondientes, sin más documentación del contrato como exigiría la norma si realmente cada apéndice representara una extinción del contrato anterior. Lo cual, de otra parte, no significa que el contenido propio de esas modificaciones, en cada caso, para su incorporación en el contrato de seguro exigiera determinadas obligaciones o formalidades legales, cuya omisión pueda tener singulares consecuencias jurídicas.

Así, como analizaremos más adelante, la incorporación de una referencia al compromiso de plan de mejoras o una expresa relación reiterativa de las medidas o medios contra incendios en cada uno de los apéndices condiciona que lo sean con todas las consecuencias que derivan de ello, cual sería la valoración de esas circunstancias desde la perspectiva de su posible efecto en la descripción del riesgo, inclusión de cláusulas limitativas o delimitadoras o la necesidad del correspondiente cuestionario.

El contrato, en definitiva, es único. La dinámica contractual, tanto sea negociada, prorrogada, renovada o simplemente actualizada, forma parte de la voluntad contractual plasmada en la póliza del año 2016, que constituye una relación viva con las necesarias modificaciones pactadas y adaptadas en cada momento a su finalidad y equilibrio prestacional.

Los apéndices, como resulta de su literalidad, 'anulan y reemplazan' exclusivamente las condiciones correlativas que contempla cada uno, pero no al resto del contrato, de lo que se deduce la intención clara de las partes para solo modificar concretos aspectos del condicionado particular o proceder a su renovación y vigencia anual tras su negociación.

La referida y controvertida, cuando menos doctrinalmente, S.TS de 25 de abril de 1997, reafirma precisamente el carácter único del contrato de autos. En su sentencia el Tribunal Supremo analiza un supuesto de dos pólizas sucesivas en el tiempo, no la adición de meros apéndices, pues como se ha expuesto literalmente afirma la vigencia de los efectos de la primera póliza.

CUARTO.- Incongruencia de la sentencia de instancia al no respetar los hechos no controvertidos fijados por las partes. Reconocimiento por Aldanondo de las condiciones particulares de la po?liza y asuncio?n de las medidas de seguridad contra incendios declaradas en la misma y de su obligatoriedad.

La recurrente considera que la sentencia de primera instancia infringe lo dispuesto en el art. 216, principio de rogación, art. 269, preclusión prueba, y art. 281.3, objeto y necesidad de la prueba, todos ellos de la LEC, e incurre en incongruencia extra petita, al no respetar los hechos reconocidos y aceptados por las partes.

Básicamente, sostiene que las medidas contra incendios forman parte del contrato y tienen fuerza de ley entre las partes. Considera que las condiciones particulares contienen la descripción del riesgo asegurado.

Las medidas, a su juicio, fueron aceptadas en la póliza y en cada uno de los apéndices donde se incorporan y por ello no es lógico dejar sin efecto la obligación de cumplir dichas medidas por no realizar la aseguradora el cuestionario en 2018, cuando era válido el de 2016.

Añade que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, pues Aldanondo ha reconocido en la demanda las condiciones particulares y la correcta descripción de las medidas contra incendios. Sus argumentos de defensa son el cumplimiento de las medidas contra incendios declaradas y comprometidas en la póliza y el perfecto funcionamiento de dichos sistemas el día del incendio.

Por todo ello, interesa que se declare como hecho no controvertido que las condiciones particulares fueron admitidas por la actora, declarando y conociendo Aldanondo las medidas de seguridad recogidas en las mismas y conociendo su contenido obligatorio.

Como pone de relieve la S.TS. 20-12-02, que cita la de 13 de mayo de 2002: la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los recurridos.

La congruencia, consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el ' petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma, SS.TS. de 31 de octubre de 1994 y 27 de marzo de 2003.

La relación de medidas contraincendios reflejadas en los documentos que conforman el contrato de seguro de autos es una cuestión sustancialmente no controvertida en los términos que pretende la recurrente, pues lo realmente cuestionado es su naturaleza dentro del contrato y su relevancia jurídica o el efecto que pueda tener las eventuales irregularidades en el funcionamiento o inoperatividad de tales medidas en el momento de producirse el siniestro.

Por ello, lo pretendido por la recurrente no se corresponde con lo realmente acontecido, pues la demandante no discute el contenido de los documentos que conforman el soporte del contrato. Sin embargo, en el margen de la congruencia, no puede deducirse que la demandante asegurada asuma sin más la obligatoriedad de las medidas en el sentido de admitir asimismo unas consecuencias perjudiciales en caso de incumplimiento o funcionamiento irregular, sin revisar precisamente su inclusión conforme a las particulares normas que regulan el contrato de seguro, que es precisamente parte del contenido controvertido en el juicio, bien desde la perspectiva de las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, art. 10 LCS, su agravación, art. 11 LCS, o su consideración como cláusulas limitativas, art. 3 LCS.

La sentencia de primera instancia concluye que el formulario sobre las medidas contra incendios incorporado en los apéndices lo rellenó la propia aseguradora, copiando las condiciones particulares de 2016 y, por tanto, en el momento de la firma de cada apéndice posterior no cumplen los requerimientos del art. 10 LCS al no realizarse los correspondientes cuestionarios, y en consecuencia no se producen los efectos que se pueden derivar, la rescisión del contrato o la reducción de la indemnización, en caso de reserva o inexactitud del tomador del seguro, pues la propuesta del cuestionario es obligación de la aseguradora. Frente a ello, la recurrente mantiene que el cuestionario de 2016 despliega su eficacia asimismo respecto a los apéndices posteriores. La cuestión es jurídica y no afecta a la congruencia en relación con las pretensiones de las partes.

En la sentencia de primera instancia se hace una valoración de los hechos respecto a su efecto en el marco del contrato y en relación con los arts. 10 y 11 LCS, respetando los reconocidos y aceptados por las partes, en los términos que se suscitan en el proceso,

Es cierto y no se niega en la sentencia que la asegurada no cuestiona sustancialmente la existencia de los medios contra incendios descritos, pero ello no significa que asuma su obligatoriedad en los términos y con los efectos jurídicos que pretende la aseguradora, para básicamente rechazar el pago de la indemnización estipulada.

La recurrente en este motivo del recurso pretende:

'... declarar como hecho no controvertido que las condiciones particulares fueron admitidas por la actora, declarando y conociendo Aldanondo las medidas de seguridad recogidas en las mismas y conociendo su contenido obligatorio.'

La relación de las referidas medidas contra incendios incorporadas en las condiciones particulares y sucesivos apéndices, como se ha dicho, no son negadas por la demandante. Sin embargo, las consecuencias derivadas de su eventual funcionamiento irregular o desactivación en el momento del siniestro, en términos generales, ni constan expresa y concretamente pactados o introducidos en el contrato, ni tienen un efecto legal concluyente en relación con las citadas normas, cuya aplicación conforma una conclusión jurídica comprendida en el ámbito de las pretensiones de las partes, tanto la estimación de las correspondientes a la demanda, como las excepciones de fondo opuestas por la demandada para deducir la pretendida denegación de la indemnización o su reducción.

La operatividad de las condiciones particulares, en concreto las que se refieren a las medidas contra incendios, que reproducen en líneas generales en los apéndices posteriores, salvo alguna expresamente vinculada a un efecto limitativo del derecho a percibir la indemnización en relación con lo que se denomina 'compromiso de mejoras', son las que en la sentencia se valoran desde la aplicación del art. 10 LCS, para deducir el incumplimiento del cuestionario.

La naturaleza de las condiciones incorporadas en los apéndices que reproducen en gran medida lo que fue objeto del cuestionario, se presenta como la cuestión controvertida en cuanto a si es necesario reproducir el cuestionario, como se sostiene en la sentencia de primera instancia, para exonerar el deber de declarar sobre las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo o, en otro caso, se deben entender vigente y eficaz el cuestionario realizado en 2016, con las consiguientes consecuencias previstas en caso de reserva o inexactitud por parte del tomador.

Del mismo modo, lo cuestionado es, asimismo, art. 11 LCS, si la omisión de declaración de eventuales defectos, irregularidades o inoperatividad de determinadas medidas contra incendios, reflejadas en el cuestionario de 2016 y en los sucesivos apéndices, representan supuestos de agravación del riesgo, con las consecuencias y obligaciones que ello implica respecto al tomador.

También es objeto del debate si determinadas condiciones o circunstancias tienen un expreso efecto limitativo de los derechos del asegurado en caso de incumplimiento, para delimitar la aplicación en su caso del art. 3 LCS.

Por todo ello, conforme a lo anterior, no es procedente estimar la referencia a la incongruencia que hace la aseguradora recurrente y, en cualquier caso, la existencia de los hechos que refiere, aunque lo sea por propio reconocimiento de la demandante, es una cuestión que afecta a la prueba y no a la congruencia, pues como ya se ha expresado una cosa son los hechos y otra los efectos jurídicos derivados de los mismos, sin que la confirmación de los primeros necesariamente conlleve la existencia de un único efecto jurídico en su relevancia obligacional dentro de lo estipulado y de las normas reguladoras del contrato. Cuestiones que conforman el contenido sustancial de los siguientes motivos del recurso, fundados en los mencionados arts. 10, 11 y 12 LCS.

QUINTO.- Cuestionario de 2016. Vinculación de las medidas de seguridad. Agravación del riesgo. Arts. 10 , 11 y 12 LCS . Licencia de actividad.

En líneas generales, la inoperatividad, incumplimiento o inexistencia de las medidas contra-incendios referidas en el cuestionario realizado al suscribir la póliza, 24 de abril de 2016, constituye el argumento de la recurrente para justificar la exoneración completa de la obligación de pago de la indemnización pactada en la póliza, por el incumplimiento grave de la asegurada de sus obligaciones o la falta de comunicación de la agravación del riesgo, pues considera que se integran en el contrato como descripción del riesgo. En otro caso, entiende aplicable la regla de reducción proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Todo ello conforme a lo establecido en los arts. 10, 11 y 12 LCS.

La S.TS., Sala Primera Pleno, nº 399/2020 de 6 de julio cita la nº 661/2019, de 12 de diciembre y expone la doctrina conforme a la cual:

' En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado'.

De otra, la S.TS. nº 402/2015, de 14 de julio, sobre las delimitadoras, precisa que:

'[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )'.

Como obstáculo determinante de su habilidad contractual las condiciones delimitadoras no pueden tratarse de cláusulas que determinen el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SS.TS. de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, 11 de noviembre de 2004; 23 de noviembre de 2004, 15 de julio de 2008, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012).

La S.TS. nº 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones, SSTS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio; 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SS.TS. de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la S.TS. 953/2006, de 9 de octubre, serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.

Pues bien, las medidas de protección contra incendios a las que se refiere la recurrente no pueden calificarse como una cláusula delimitadora del riesgo, en tanto no especifican ni el riesgo objeto del contrato, que es el de un incendio en las instalaciones aseguradas, ni en qué cuantía, ni en qué plazo ni en qué ámbito temporal o espacial. Se hace necesario incardinarlas bien dentro de las circunstancias que afectan a la valoración del riesgo o dentro de las clausulas limitativas de derecho.

De la falta de mantenimiento de dichas medidas contra incendios, su inoperatividad o irregular funcionamiento, la aseguradora opone la exoneración o reducción de la obligación del pago de la indemnización. Sin embargo, ni en la póliza, ni en los sucesivos apéndices, consta una expresa y clara referencia delimitadora del riesgo de las medidas contra incendios, ni aparecen formuladas con esa voluntad condicionante y con los efectos correspondientes.

La invocación de los arts. 10 y 11 LCS, hecha por la aseguradora, revela que realmente las circunstancias derivadas de la existencia y operatividad de las medidas contra incendios, que constan en el cuestionario y se reflejan en las condiciones particulares y en los apéndices sucesivos, tienen la transcendencia contractual que resulta de dichas normas en relación con las reservas o inexactitudes del tomador, con el efecto de exonerar del pago de la indemnización, si media dolo o culpa grave, o de la reducción correspondiente y proporcional a la entidad del riesgo.

En otro caso, las pretensiones de la recurrente se dirigen a deducir una consecuencia limitadora del derecho de la asegurada, el art. 3 LCS, cuando se habla de incumplimientos de obligaciones contractuales de la asegurada y se pretense un efecto limitativo del derecho a percibir la indemnización.

Hechas las precedentes matizaciones sobre la naturaleza de las medidas contra incendios reflejadas en el cuestionario y en las condiciones particulares, con sus apéndices correspondientes, previa la delimitación del riesgo, hemos de constatar si su inclusión en el contrato, como circunstancias que influyen en la valoración del riesgo o limitativas de derechos del asegurado, no delimitadoras del riesgo, cumplen con los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencia y en los términos que resultan de las mencionadas normas.

La citada sentencia del TS recuerda: 'En numerosas ocasiones este tribunal ha tenido que resolver, en atención a las particularidades del caso, la aplicación de la doctrina sobre la distinción entre condiciones delimitadoras y limitativas del riesgo, que se contienen en las pólizas, a los efectos de aplicar el art. 3 de la LCS y, en consecuencia, resolver si la condición opuesta, por la compañía aseguradora, requería para su juego contractual el doble requisito de hallarse debidamente destacada en la póliza y suscrita con la firma del asegurado. Todo ello con la finalidad pretendida de que el tomador del seguro adquiriera efectiva constancia de la existencia de una concreta cláusula contractual, que limitase, restringiese, o modificase su derecho a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. En definitiva, para impedir que el asegurado no se vea sorprendido en sus razonables expectativas de cobertura y frustradas sus esperanzas resarcitorias del siniestro sufrido, toda vez que, siendo perfectamente legítimo limitar el riesgo objeto del contrato, no obstante, para ello, el asegurado, como parte más débil, ha de ser debidamente advertido, evitando el desconocimiento de las condiciones generales de tal naturaleza predispuestas e impuestas por las compañías aseguradoras en sus pólizas. Es preciso, por consiguiente, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.'

En este sentido, la citada STS, Pleno nº 402/2015, de 14 de julio destaca:

' En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza'.

Por lo anterior, debemos concluir, en primer término, que la descripción en el contrato de las medidas referidas no puede tener un efecto limitativo de la obligación de indemnizar el daño, en tanto no consta en el contrato especialmente resaltado que la asegurada aceptara expresamente que la inexistencia, inoperatividad o funcionamiento irregular de las medidas contra incendios tuviera como efecto esa limitación de su derecho a recibir la indemnización pactada.

Sí consta en las condiciones particulares y en los apéndices 4 y 5, no en el posterior, una cláusula denominada 'compromiso de plan de mejoras' que incluye la obligación de la asegurada de proceder en dos meses a la revisión de los extintores y BIEs, de cuyo incumplimiento, si sobreviene un siniestro, se establece que queda excluida la cobertura de la póliza. Cláusula que no cumple los requerimientos de mencionado art. 3 LCS, y en cualquier caso no se incorpora en el apéndice nº 6 y por tanto se puede entender excluida del contrato.

De otra parte, a propósito del deber de declaración del riesgo, conforme a lo regulado en el art 10 LCS, la STS 72/2016, de 17 de febrero señala:

' ... la jurisprudencia de esta Sala (... SSTS de 2 de diciembre de 2014 y 4 de diciembre de 2014 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006 , 11 de mayo de 2007 , 15 de noviembre de 2007 y 3 de junio de 2008 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos (...)'

Configurado así, conforme la STS de 4 de diciembre de 2014, las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'. b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, 'si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'.

Según la reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, ya citada, el deber del tomador de declarar sobre las circunstancias del riesgo es correlativo al deber del asegurador de someterle al oportuno cuestionario para indagación de tales circunstancias, imputándose de su cargo las consecuencias negativas que para él pudieran generarse de obviar el sometimiento del tomador al cuestionario, equiparándose a dicha conducta omisiva la de que sea el propio asegurador o su agente quienes procedan a consignar tales circunstancias sin efectivamente someter al tomador a su interrogatorio ( SSTS de 24-3-2.006, 4-4-2.007 y 8-5-2.006); en este sentido la STS de 2-10-2.006 expone: ' Finalmente, ha de confirmarse la aplicación que del derecho aplicable se hace en relación a las consideraciones fácticas ya reseñadas, pudiendo traerse a colación la doctrina de la Sala expresada en la Sentencia de 29 de marzo de 2006 , que a su vez cita la contenida en la sentencia de 25 de octubre de 1995 , sobre la necesidad de poner en relación las inexactitudes del cuestionario con una previsión de sus consecuencias en la póliza; en la sentencia de 17 de febrero de 2004 , que además de ratificar el criterio de la anterior enlaza el deber de respuesta del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro con el de exigir contestación, que incumbe al asegurador. El mismo principio de la buena feque preside el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro para imponer al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes tiene como lógica contrapartida un correlativo deber del aseguradorde asumir el riesgo cuando, antes de contratar, no haya pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes. Y es que, como se expone en la citada Sentencia de 29 de marzo de 2006 , lo contrario sería tanto como admitir que mientras el asegurado no puede incurrir en reserva o inexactitud alguno so pena de perder todo derecho a la indemnización, el asegurador, en cambio, si podría reservarse el cumplimiento de su principal obligación, la de indemnizar, hasta el momento mismo de la producción del siniestro, oponiendo entonces, y sólo entonces, las objeciones que bien podía haber hecho valer desde el comienzo de la relación contractual en lugar de ir aceptando la cobertura y cobrando las primas y gastos de estudio correspondientes, pues semejante comportamiento equivaldría a que la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro, jugará siempre más en contra del asegurado que del asegurador, rompiendo así el debido equilibrio contractual. Cuestión distinta será, no obstante, que después de contratarse el seguro con arreglo a los datos resultantes del cuestionario el asegurado pretenda desplazar sobre la aseguradora riesgos no cubiertos por la póliza.'

En la STS de 6 de abril de 2001 se reitera: ' ... esta Sala ha declarado que el deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo ( artículo 10 de la Ley 50/1980 ), exige, a su vez, que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario; declarado por la sentencia recurrida que la agente de la aseguradora recurrente fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado'. En la misma, aplica el criterio ya expresado en la STS de 31 de mayo de 1997 , y entiende que '... las circunstancias en que se cumplimentó el boletín de adhesión equivalen a la falta de una verdadera y mínimamente seria presentación del cuestionario a que se refiere el párrafo primero del art. 10 LCS , lo que determina la imposibilidad de que el asegurado incurriera en dolo o mala fe y, por tanto, la desestimación del motivo por resultar injustificada la liberación que al amparo del párrafo último de dicho artículo pretende la recurrente.'

En el presente caso, además del cuestionario, folios 567 y ss., en las condiciones particulares de la póliza se recogen las medidas contra incendios, folio 478 vto., y dentro de las 'cláusulas particulares' se hace mención a un 'compromiso de plan de mejoras' en relación con la revisión certificada de extintores y BIEs (bocas de incendio equipadas) y su mantenimiento. En caso de incumplimiento se impone la exclusión de la cobertura y la rescisión del contrato a partir del próximo vencimiento. Los apéndices 3 y 4 contienen una cláusula semejante, con plazo de dos meses desde el 'efecto de la póliza' para presentar los certificados de mantenimiento. Compromiso que no consta en los apéndices nº 5 y 6, de 24 de abril y 15 de junio de 2018 respectivamente.

Asimismo, en las condiciones particulares y las recogidas en los apéndices, dentro de la sección daños materiales, se hacen mención a la existencia de unas medidas de protección contra incendios: extintores, bocas de riego (BIE); hidratantes exteriores (no en el apéndice 6); detección incendio conectada a seguridad o bomberos; y rociadores automáticos. Dentro de la misma sección de daños materiales, se hace mención a circuito cerrado TV atendido por empresa y a otros riesgos por agua, rotura cristales robo y expoliación.

Si realmente la aseguradora quiso dotar del efecto propio de las cláusulas limitativas al incumplimiento de esas concretas medidas de seguridad contra incendios, con la consecuencia de excluir el derecho a la indemnización, nada permite excluir que las demás medidas carecen de una expresa regulación como limitativas del derecho a la indemnización, carentes en el contrato de una concreta consecuencia en caso de incumplimiento y, en cualquier caso, las expresamente contempladas en los apéndices de la póliza no reúnen los requisitos del art. 3 LCS, al no constar en los referidos documentos destacadas y específicamente aceptadas por la aseguradora.

La concreción de las deficiencias, constatadas en la sentencia de primera instancia, refiere que el grupo de presión estaba apagado, no en automático; no actuaron los rociadores; no tenían conectado el sistema contra incendios a una CRA; el sistema contra incendios tenía un funcionamiento irregular; carecía de video vigilancia, tenía alguna cámara, pero no funcionaba. Asimismo, la aseguradora hace mención a diversas deficiencias o inexactitudes en el cuestionario, que se refieren a la inexistencia de plan de autoprotección, zonas de carga de baterías delimitadas y almacenamiento con altura libre. Del mismo modo, en la referencia al compromiso del 'plan de mejoras' afirma que en el año 2018, con motivo de la renovación de la póliza, se preguntó expresamente a la asegurada sobre el mantenimiento de extintores y BIEs, respondiendo con el envío de una factura de mantenimiento, pero ocultó las deficiencias del sistema contra incendios.

En relación con lo anterior cabe señalar el contenido del informe pericial (IS Group) presentado por la demandante, sobre las deficiencias y previsiones de reparación o comprobación, doc. 19 de la demanda, folio 619, en relación con el informe de inspección de riesgos elaborado por Generali 'Cuestionario' incorporado al folio 567, donde constan las medidas inspeccionadas.

En su dictamen, los peritos Srs. Eulogio y Fausto (IS Group), ingenieros industriales, resumidamente, informan lo siguiente:

-El informe fue encargo de Aldanondo, con motivo de aclarar el funcionamiento de la instalación conforme a normativa en la definición, legalización y mantenimiento.

-Enumera la documentación y visitas de inspección realizadas para emitir el informe.

-Afirma que el sistema de alarma funcionó y fue el que dio el aviso para iniciar la intervención de los bomberos.

-El criterio para situar la instalación de bombas fue adecuado y no se vio afectado por el incendio.

-La instalación de la factoría se diseñó y ejecutó conforme con la normativa vigente y con autorización de actividad.

-Se contrataban los mantenimientos y operaciones reglamentarios a desarrollar anualmente por el personal especializado del fabricante o por personal de la empresa mantenedora, según normativa vigente.

-Analiza el informe de mantenimiento de abril de 2018 (el más próximo al incendio) y señala las anomalías a solventar: equipo bombeo, red de hidratantes, bocas de incendio equipadas, sistema de detección y extintores. Señalan las facturas de mantenimiento posteriores y las conversaciones y planes de reparación efectuados en mayo. Concluyen que la planta sufría desperfectos habituales en este tipo de procesos productivos y que las incidencias se iban solventando, dando prioridad a aquellas más relevantes desde el punto de vista de la seguridad.

-Destaca que la calificación del riesgo por la aseguradora en el informe de inspección fue 'bueno'.

-Del examen del histórico de eventos registrados, deducen que la central de detección funcionó dando aviso del incendio, pero perdió comunicación con la sala de bombas a los 48 segundos.

-Asimismo sostiene que la bomba diésel funcionó una hora durante el incendio.

Frente a ello, el informe Asei Dinamyc, en cuanto afirma la existencia de un estado totalmente inoperativo y de abandono absoluto de las instalaciones contra incendios, no responde a la realidad de que efectivamente existían los medios contra incendios y se realizaron operaciones de mantenimiento y de reparación, pese a lo cual concurrieron deficiencias y puntuales situaciones de inoperatividad que no responden a una acción dolosa o de culpa grave reprochable a la asegurada, y que podrían incluirse en el ámbito de negligencia propia, que quedaría amparada en el ámbito de cobertura.

En relación con el art. 10 LCS, no hay un incumplimiento sustancial en la existencia de medidas contra incendios que puedan calificarse determinantes del daño, bajo la consideración de la singular elaboración del cuestionario con intervención técnica y activa de la propia aseguradora, que por tanto no puede dejar al albur de un eventual siniestro el incumplimiento o reticencia en el cuestionario, no dolosa o de mala fe, para hacerla valer como hecho que justifique la exoneración del pago de la indemnización o la reducción de su importe, cuando, como señala la Jurisprudencia citada en relación con la buena fe contractual, pudo comprobar al suscribir los apéndices un mayor detalle sobre las circunstancias que consideraba relevantes en relación con las medidas contra incendios y su eficacia u operatividad, como lo hizo en relación con los extintores y BIEs, y no esperar al siniestro para hacer valer los eventuales defectos o deficiencias en su funcionamiento en perjuicio del asegurado.

La aseguradora aporta lo que denomina 'INFORME DE INSPECCIÓN DE RIESGOS', folios 567 y ss., que usa y hace valer como 'el cuestionario' al que se refiere el art. 10 LCS, y del cual se extraen las referencias a medidas contra incendios, asimismo reflejadas después en los apéndices, sin que en éstos conste un informe de inspección o la existencia de un cuestionario respondido por la tomadora asegurada.

El informe o cuestionario presentado por la aseguradora no se ciñe exclusivamente a un interrogatorio y a las respuestas del empleado de la tomadora, pues en el mismo interviene como redactor quien la propia aseguradora denomina 'inspector', ingeniero que como declaró el testigo Sr. Oscar (director de Generali en la zona norte) forma parte de los preparados expresamente por GENERALI para verificar in situ la situación del bien objeto de aseguramiento y valorar el riesgo. Inspector que indudablemente, además de las preguntas que pudo realizar al empleado de la asegurada o tomadora, que le acompañó en la visita de inspección del riesgo, incluye determinadas valoraciones y expresiones que revelan una comprobación de las circunstancias que en el informe se constatan y que va más allá de una simple y no comprobada respuesta del tomador.

Como se ha dicho, en el informe constan numerosas valoraciones que pueden reputarse al criterio del inspector, no a respuestas de la tomadora. Así, además de otras sobre la calificación del mantenimiento y del riesgo como 'bueno', la referencia a las instalaciones PCI, folio 570, se revisan bajo la calificación 'adecuada' o 'inadecuada' que indudablemente pone de relieve que es el propio inspector quien hace tal valoración a la vista o inspección de los elementos o sistemas para la prevención de incendios.

La forma y estructura del cuestionario de inspección es algo que elige la propia aseguradora. Si, como acontece en autos, además de la formulación de cuestiones reflejadas como una simple respuesta, se lleva a cabo una 'inspección' del riesgo es indudable, desde su propia literalidad, que se produce una efectiva y real comprobación o constatación en el informe de circunstancias que pueden influir en la valoración del riesgo y que el propio inspector ha observado. Así, en sentido contrario, pero como prueba de lo anterior, sí constan determinadas circunstancias que son expresamente recogidas como respuesta del tomador, cuales son 'mantenimiento reglamentario' e 'inspecciones reglamentarias' que constan como 'declarado'. La persona que participa en nombre de la tomadora, D. Arturo' lo hace como 'acompañante'. No consta que éste fuera interrogado sobre las cuestiones materiales de ubicación, físicas, distancias etc., que se reflejan en el informe.

La singularidad del referido informe, en cuanto se considera como cuestionario a efectos del art. 10 LCS, pasa por la necesaria valoración de su contenido no como mero reflejo de preguntas claras y expresas respondidas por la tomadora, sino como resultado de la propia actividad inspectora de la aseguradora, más allá de la formulación de un cuestionario, y las posibles omisiones del propio inspector en cuanto puedan afectar a la concreción y claridad de las respuestas y la constatación de un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes.

Por tanto, la eventual existencia de inexactitudes en el referido 'Informe de Inspección de Riesgos' no puede en principio reprocharse sin más a la tomadora. Menos como una acción dolosa o de mala fe, salvo que la concreta cuestión se acredite que efectivamente fue planteada como tal y no pudo ser comprobada por el inspector, pues en otro caso, si realmente era comprobable y visible con la simple inspección, sería aplicable la referida Jurisprudencia sobre la necesidad de que la aseguradora también asuma los parámetros de buena fe contractual y, a diferencia de lo que expresamente hizo en relación con el mencionado 'plan de mejora' sobre extintores y BIEs, deje para el momento del siniestro, como justificación para la exoneración o reducción de la indemnización, circunstancias que sin embargo comprobó o pudo comprobar a efectos de la valoración del riesgo.

En cualquier caso, la incorporación de las medidas contra incendios que se hace en los apéndices, desde la perspectiva del reiterado art. 10 LCS, en relación con el cuestionario del año 2016 y la mención a la extinción de las correlativas condiciones particulares anteriores objeto expreso de cada apéndice, permite entender que sin perjuicio de la vigencia de otras no mencionadas expresamente en cada apéndice, las que sí lo son, como literalmente expresa su encabezamiento, 'anulan y reemplazan' a la correlativa, que lo son de nueva factura y con ello sometidas a las normas correspondientes para su integración en el contrato, con los efectos regulados en la misma norma, sin que se pueda invocar la condición expresamente anulada y sustituida para considerar los efectos de la nueva. Condición nueva que se incorpora al apéndice correspondiente por la aseguradora sin la expresa y singular intervención de la tomadora en los términos que exigen las referidas normas.

Si las condiciones particulares examinadas constan literal y expresamente recogidas en el 'apéndice' se han de valorar en toda su expresión, no como mera copia o recordatorio de lo manifestado en 2016, para luego hacer valer su efecto como un incumplimiento actual. Si constan en el apéndice debieron introducirse con todo el rigor de la norma, al tratarse de circunstancias que afectan a la valoración del riesgo sobre las que es la aseguradora quien debe formular expresamente las correspondientes cuestiones actualizadas y la asegurada, en tal caso, asumiría la responsabilidad derivada de la obligación de responder con claridad y precisión. Si no se han formulado las cuestiones expresamente y se introducen por la aseguradora en el contrato, carecen del efecto pretendido y tampoco pueden determinar una limitación de los derechos de la asegurada a percibir la indemnización, si no constan de modo destacado y que con esas consecuencias las aceptó expresamente, art. 3 LCS.

La existencia de deficiencias en el momento de 'anular y reemplazar' con el apéndice de 15 de junio de 2018, la concreta condición particular referida a los sistemas o medios contraincendios, no es objeto de un expreso o específico interrogatorio por parte de la aseguradora que permita valorar la eventual incidencia de reserva o inexactitud de las respuestas dadas por la tomadora, en los términos que resultan del art. 10 LCS.

En consecuencia, en relación con esa concreta condición particular, producido el siniestro, la aseguradora no se puede amparar, para no cumplir la prestación que le incumbe sobre el pago de la indemnización, en una inexacta apreciación en la valoración del riesgo, puesto que, en su caso, sería consecuencia de su propia falta de diligencia en la contratación del seguro, más en los términos de la mencionada buena fe que asimismo le es aplicable en relación con circunstancias sobre las que podía tener un conocimiento y pudo pedir un mayor detalle en cada momento de modificación del contrato.

Lo anterior es aplicable asimismo en relación con el invocado art. 11 LCS, sobre la agravación del riesgo, pues el efecto de las circunstancias que puedan afectar en su valoración se han de analizar en los términos expresados, desde la regular observación de los requerimientos legales para considerar su relevancia contractual.

Del informe pericial mencionado y la documental que lo ilustra puede deducirse que realmente existía una voluntad y una actividad de la asegurada dirigida a corregir las deficiencias de los sistemas contra incendios y su mantenimiento, concurriendo en el momento del siniestro deficiencias e irregularidades que no superan la mera y simple negligencia de la tomadora o de sus empleados, pero que no afecta a la obligación de la aseguradora de indemnizar el daño, en relación con el citado art. 10 LCS.

La recurrente hace mención a que la sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre la licencia de primera ocupación y apertura de la planta industrial. Señala que se concedió licencia de apertura condicionada a la autorización definitiva de vertido a la red de saneamiento y a que en la licencia no se incluye almacenamiento de productos químicos ni carburantes. En el expediente administrativo, añade, se incluyó la nave almacenamiento, donde se produjo el incendio, como de producción y con ello se ahorraba la tramitación de ampliación de la nave de almacenamiento, con lo cual evitó la correcta calificación del riesgo.

Como pone de relieve la recurrente, después de las correspondientes licencias de obra, se concedió la de apertura el 3 de abril de 2014, sin incluir el permiso de vertido a la red de saneamiento, que tampoco lo obtuvo después, dado que no conseguía los niveles adecuados de calidad. Sin embargo, no consta que en esa situación existiera prohibición de la actividad o cualquier otra limitación, incluido el almacenaje.

Almacenaje que consta contemplado en la mencionada inspección previa a la suscripción del seguro (cuestionario) donde se hace una expresa y concreta mención al mismo, folio 569, como parte del riesgo asegurado, señalando las casillas correspondientes al almacenaje de papel/cartón, plásticos, madera etc., así como la referencia a la altura, porcentaje de ocupación, 35%, y organización y transporte interno. Lo cual revela que la aseguradora asumió y valoró ese concreto riesgo, sin que la eventual irregularidad administrativa, en cuanto alega la recurrente, tenga relevancia alguna, dado que se apunta a la licencia y calidad de vertidos al saneamiento público o almacenamiento de productos químicos, carburantes y trabajos de lavado, mantenimiento y reparación de vehículos, que son ajenos al riesgo asegurado y supervisado por la aseguradora, quien asimismo, de ser relevantes tales hechos, tuvo oportunidad de interrogar a la asegurada en el momento de la inspección y elaboración de cuestionario.

Por todo ello, se desestiman los motivos objeto de análisis en este fundamento.

SEXTO.- Valor real. Valor reposición a nuevo. Pago de la indemnización, previa la acreditación de la obra nueva.

Para valorar el daño indemnizable, la sentencia de primera instancia hace mención en primer término a la forma de aseguramiento de 'valor de reposición a nuevo' que consta en la póliza, condicionado a la reconstrucción de la planta incendiada en el plazo de dos años siguientes al siniestro, sin perjuicio del anticipo de pagos a medida que se realicen los trabajos de reconstrucción. Refiere asimismo que el plazo de dos años constituye una cláusula delimitadora del riesgo, que supone una excepción al principio general de indemnidad del asegurado y como tal requiere de una interpretación restrictiva. También considera que se ha cumplido la condición, dentro del referido plazo, con el inicio de la reconstrucción, sin haber obtenido la asegurada adelantos a cuenta de la indemnización correspondiente al coste final de reconstrucción por parte de la aseguradora y, por ello, es procedente reconocer la indemnización del valor de reposición a nuevo. Sobre el valor real del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior al siniestro, estima que la suma asegurada se asemeja al valor de reposición que señalan los peritos Srs. Luis María y Torcuato.

Generali, en el recurso de apelación, sobre este concreto aspecto de la sentencia de primera instancia expone los siguientes motivos del recurso:

-Error en la interpretación de la póliza. La sentencia considera cumplida la condición por el hecho de haberse iniciado la reconstrucción. Definición del aseguramiento conforme a la condición general nº 6.3.14. Diferencia de valor real y valor de reposición a nuevo. Reconstrucción y cantidades a cuenta. Valor real si no hay reconstrucción en dos años.

-El principio de indemnidad mencionado en la sentencia no es aplicable.

-Sí son aplicables los principios de equivalencia de las prestaciones, enriquecimiento injusto e indemnizatorio, art. 26 LCS.

-No cabe equiparar valor del interés asegurado en el momento anterior al siniestro, la suma asegurada y el valor de reposición a nuevo.

-El contrato prevé valor real y valor de reposición a nuevo. Interpretación literal de reconstrucción en dos años, no inicio de reconstrucción.

-Cláusulas 5.1, valor real, y 5.2, reposición a nuevo.

-Los bienes materiales fueron tasados valor real por perito demandante en 13.463.030'93 €. La sentencia reconoce 22.977.044'96 € por el valor de reposición a nuevo. La diferencia es el exceso sobre valor real, si no se reconstruye en dos años.

-No se ha reconstruido. La demolición y limpieza del solar, las gestiones sobre el proyecto y licencia de obra y la obtención de financiación para las cargas financieras y ARE (plantilla) no representan la reconstrucción de la planta destruida por el incendio.

-Finalmente señala que el socio del 75% de Aldanondo (SAIONA) pudo financiar la reconstrucción, pero no lo hizo.

Por todo ello, la recurrente considera que, en su caso, la indemnización debe ser a valor real.

Dando respuesta a las cuestiones suscitadas en este motivo del recurso, cabe señalar como en la póliza de autos, folio 478 vto., se establece como forma de aseguramiento la de 'Valor de reposición a nuevo'.

En la cláusula 6.3.14 de las condiciones generales de la póliza (folio 550 de los autos) se hace mención a la diferencia entre el valor real y las condiciones para el de reposición a nuevo, en los siguientes términos:

' El pago de la diferencia entre el valor real y el valor de nuevo (30%) o el valor de reposición a nuevo se condiciona a que el asegurado reconstruya el edificio siniestro, con iguales dimensiones y sin introducir modificaciones importantes en su composición inicial o a que reemplace los objetos o maquinaria siniestrado por otro de iguales características o de igual rendimiento en el plazo de dos, años a partir de la fecha del siniestro.

No obstante, la Compañía a petición del Asegurado, entregará cantidades a cuenta de la indemnización de valor de nuevo o valor de reposición a nuevo a medida que se realicen los trabajos de reconstrucción del edifico o la reposición de los objetos destruidos, previa justificación por el Asegurado y mediante la aportación de los oportunos comprobantes.

Si por imperativo de disposiciones legales o reglamentarias la reconstrucción no pudiera realizarse en el mismo emplazamiento, la indemnización será la correspondiente a Valor real'

A los folios 547 y vto., constan las condiciones generales nº 5.1, 2 y 3, donde se definen los conceptos valor real, valor de reposición a nuevo y a valor de nuevo:

Valor ' real': adquisición de uno nuevo igual o de análogas características, deduciendo del mismo las oportunas depreciaciones por antigüedad, grado de utilización, estado de conservación, obsolescencia o cualquier otra circunstancia concomitante.

Valor de ' reposición a nuevo': consiste en asegurar un bien por la cantidad que exigiría la adquisición de uno nuevo igual, o de análogas características si ya no existiera uno igual en el mercado, sin aplicación de depreciaciones por uso, estado de conservación o cualquier otra circunstancia concomitante. La suma asegurada deberá corresponder con su valor de reposición a nuevo.

Valor de ' nuevo (30%)': se amplía la cobertura de la póliza a la diferencia existente entre el valor real de los bienes asegurados a su valor en estado de nuevo, no pudiendo exceder ésta del 30% del valor de reposición a nuevo, siendo el exceso de este porcentaje siempre a cargo del asegurado.

La sentencia de primera instancia cita la S.TS. 883/09, en la cual se destaca la doctrina referida a que la delimitación de la indemnización a valor de reconstrucción no constituye una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. Éste no tiene derecho a obtener la indemnización acordada por encima del valor de mercado de los bienes dañados, si no se cumplen las condiciones previstas en el contrato.

La Juzgadora entiende que la cláusula 6.3.14 de las condiciones generales es válida, aunque a su juicio se trata de una cláusula delimitadora del riesgo que supone una excepción al principio general de indemnidad del asegurado y por ello requiere de una interpretación restrictiva.

Argumento que no podemos aceptar. El referido principio de indemnidad del asegurado es aplicable en relación a terceros en el seguro de responsabilidad civil. En el seguro de daños rigen el principio de equivalencia de las prestaciones, prohibición enriquecimiento injusto y el principio indemnizatorio. Así resulta de los arts. 26, 27 y 28 LCS.

El art. 26 LCS, establece como regla general el límite del valor real para la indemnización, en los siguientes términos: ' El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro.'

De otra parte, en relación con el contrato, art. 27 LCS, establece que ' la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro.'

Finalmente, el art. 28 LCS hace mención al ' valor del interés asegurado que habrá de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización' y se entenderá que la póliza es estimada cuando '... hayan aceptado expresamente en ella el valor asignado al interés asegurado.'

En el supuesto de autos no se cumplen los requerimientos que permitan considerar la póliza estimada, pues nada se expresa en tal sentido y, si cupiera alguna duda, expresamente se pacta que la forma del seguro es a valor de reposición a nuevo, por lo cual es ésta la referencia de la indemnización, en relación con el valor real, que como se ha dicho constituye la regla general conforme al citado art. 26, que es valor del interés asegurado en el momento anterior al siniestro, es decir el valor nuevo descontada la depreciación, como consta en el contrato.

A ello se ha de añadir que conforme a lo pactado la indemnización del daño será a valor de reposición a nuevo si se cumplen las correspondientes condiciones expresadas en el contrato. Así, además de mantener la misma ubicación y delimitación física y características, la reconstrucción del edificio siniestrado se debe realizar en el plazo de dos años desde el siniestro.

La letra de la norma no deja lugar a dudas en relación con la expresión del plazo de dos años para la reconstrucción, como condición para obtener la indemnización del valor de reposición a nuevo. Plazo que claramente comprende la reconstrucción total y concluida, sin perjuicio del eventual efecto de circunstancias ajenas a la voluntad del asegurado que determinen un retraso en la conclusión.

La demandante afirma que se iniciaron, dentro de dicho plazo, determinadas operaciones y gestiones indiciariamente dirigidas a la reconstrucción del edificio en el mismo lugar y con las mismas características. En concreto, como refiere la sentencia de primera instancia, se realizó la limpieza y desescombro del solar, y según testimonio del Sr. Eulogio, se encargó un proyecto de obra, proyecto expediente de actividad, de baja tensión y se iniciaron gestiones para licencia en el Ayuntamiento. Gestiones a las cuales, sin embargo, la demandante alega que no pudo dar continuidad dada la falta de financiación y la negativa de la aseguradora a adelantar las cantidades correspondientes a cuenta de la indemnización.

Operaciones de desescombro y limpieza del solar y gestiones de escasa significación, en orden a justificar la existencia de una real y efectiva ejecución de las obras de reconstrucción, siquiera su inicio, que sin embargo, a efectos del cómputo del plazo de dos años se han de valorar en el ámbito de los hechos acontecidos tras el siniestro, en cuanto no sean imputables a la asegurada.

Tras el siniestro, se inició un procedimiento penal, Diligencias Previas nº 1441/18, del Juzgado de Instrucción Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz, sobreseída el 15 de octubre de 2018, sobre la base del atestado policial presentado ante el Juzgado de Guardia. En dicho proceso la aseguradora no intervino como denunciante, aunque sí se personó posteriormente y promovió recurso de reposición y de apelación frente al auto de 25 de marzo de 2019, que denegó la reapertura de las diligencias y confirmó el sobreseimiento provisional, al no estar debidamente justificada la perpetración del delito. Consideraba la aseguradora que el incendio tenía origen intencional. El auto de 12 de junio de 2019, dictado en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, desestimó el recurso y se confirmó definitivamente el sobreseimiento provisional de la causa.

Notificado dicho auto, la aseguradora Generali rechazó formalmente el siniestro y promovió un proceso de nulidad de actuaciones que fue definitivamente desestimado por auto de 30 de septiembre de 2019.

Circunstancias todas ellas que difícilmente pueden propiciar el cumplimiento del plazo de dos años para la reconstrucción antes referido, pues a la falta de financiación que alega la demandante se une el hecho real de la abierta y clara oposición de la aseguradora a asumir el siniestro y proceder a la valoración del daño para, en su caso, abonar a cuenta de la indemnización las cantidades correspondientes a la reconstrucción de la planta siniestrada o, en otro caso, al pago de la indemnización a valor real. Todo ello teniendo además en cuenta que pese a la nueva actitud de la aseguradora rechazando el siniestro, que consideraba fue intencional como asimismo mantiene en el presente proceso, antes ya se había iniciado el procedimiento del art. 38 LCS y designado los respectivos peritos, Srs. Luis María y Torcuato, que elaboraron sus informes de valoración.

En definitiva, debemos concluir que la reconstrucción de la planta en el plazo de dos años, desde la fecha del siniestro, se debe entender dentro de un proceso de aceptación del siniestro y conformidad o determinación por peritos del importe de la indemnización, estableciéndose así al menos el importe mínimo, conforme al citado art. 38 LCS, pero no en el supuesto que la aseguradora niega su obligación y se opone a indemnizar, pues en tal caso es evidente que la falta de financiación o cumplimiento de un mínimo de indemnización que permita iniciar y continuar las obras no es reprochable al asegurado, sino a la propia aseguradora, que por el simple mecanismo de negar la indemnización y dejar transcurrir dos años, se libraría de cumplir la correspondiente por el valor de reposición, aunque definitivamente se reconociera el derecho del asegurado, que lo sería con referencia a la fecha del siniestro, cuando nació la obligación de indemnizar.

Cabe señalar que no se suscita ninguna cuestión respecto a los valores fijados por los peritos, en relación con la suma asegurada y el cumplimiento de los demás límites del enriquecimiento injusto, antes mencionados. Por tanto, debemos estar a lo que resulte de la valoración de la pericial y a los valores que fijaremos en el fundamento siguiente.

De lo expuesto y razonado, es procedente estimar parcialmente este motivo del recurso y reconocer el derecho de la asegurada a recibir la indemnización básica correspondiente al valor real. En su caso, con carácter principal, la del valor de reposición a nuevo si se cumplen las expresadas condiciones de reconstrucción en el tiempo y forma estipulada en el contrato. Si bien, teniendo en cuenta las referidas circunstancias resultantes del procedimiento penal y el rechazo del siniestro por la aseguradora, para la efectividad del valor de reposición a nuevo se ha de fijar como fecha de inicio del cómputo del plazo de dos años, para la reconstrucción, la determinada con la firmeza de la presente sentencia.

SEPTIMO.- Tasación de daños. Error en la valoración de la prueba pericial.

El perito Sr. Luis María tasó los daños a instancia de Aldanondo. El perito Sr. Torcuato, nombrado por la aseguradora, trabajó sobre el informe del Sr. Luis María, ambos dentro del iniciodo procedimiento del art. 38 LCS, donde llegaron a un acuerdo sustancial, salvo lo que ahora, tras la intervención de ambos en el proceso, es motivo de discrepancia.

En la Sentencia de primera instancia se contemplan tres informes: Sra. Rocío, Sr. Luis María y Sr. Torcuato.

El informe de la Sra. Rocío, presentado por la demandante, se deshecha por sus errores al cuantificar el daño y la incorrecta aplicación de las coberturas. En la sentencia se hace mención a esos errores, al incremento del 10%, que sin embargo es el margen de la regla de proporcionalidad; confunde garantía y riesgo; no realiza valoración continente y ajuar, solo copia la de IS Group; y, existencias de terceros sin tener en cuenta la cobertura de Mapfre.

La Juzgadora de primera instancia hace una razonada y razonable aplicación de las reglas de la sana crítica, art. 348 LEC, en orden a rechazar sustancialmente el informe de la Sra. Rocío, atendidos los claros errores, carencias y defectos en la estructura del mismo, con lo cual debemos confirmar este aspecto de la prueba pericial rechazada en relación con la valoración del daño.

Como se ha dicho, los Srs. Luis María y Torcuato fueron designados respectivamente por las partes a efectos del art. 38 LCS y realizaron un trabajo relevante que transciende al presente proceso donde intervienen como peritos.

El Sr. Luis María hizo el trabajo de campo y aunque no se dispone de todo su informe, la Juzgadora tiene en cuenta las cifras de valoración por él aportadas. Ello bajo la consideración de que el perito Sr. Torcuato, designado por la aseguradora, trabajó sobre la base de lo elaborado por el primero y aplicó sus propios criterios de valoración tanto en lo que fue conforme como en las discrepancias.

En la sentencia de primera instancia, resumidamente, se estima procedente la siguiente valoración del daño de reposición a nuevo:

-Continente y ajuar industrial.

Continente: 7.936.427'07 euros. Peritos de acuerdo. Restando 751.934'97 por equipos salvados según valoración Sr. Luis María. Total, reconoce: 7.184.592'10 euros.

Ajuar industrial: 17.227.030'15 euros. Conformes ambos peritos. Restando equipos salvados según Sr. Luis María, 1.415.150'22 euros. Total: 15.812.452'86 euros.

Sr. Torcuato discrepa en equipos salvados, 3.544.823 euros. Considera: 1.244.673 euros para continente y 2.300.150 euros para ajuar.

La diferencia sería de 1.377.737'81 euros, en la indemnización del perito de la aseguradora.

La Juzgadora rechaza la valoración de equipos salvados del Sr. Torcuato al entender que no explica los bienes salvados en la última tabla, ni aporta ilustración gráfica. Duplica los depósitos salvados, que ya tiene en cuenta el Sr. Luis María. El Sr. Torcuato en su informe no contiene una suficiente descripción específica y justificación gráfica que permita identificar e individualizar esos elementos y la diferencia con la tabla del Sr. Luis María.

Total, reconocido en la sentencia por continente y ajuar industrial: 22.997.044'96 euros, suma ambas partidas, continente y ajuar, informe de Luis María.

-Existencias propias y de terceros. Sr. Torcuato deduce 60.000 euros del finiquito de Mapfre por existencias de tercero, Dorrea.

La partida de reclamación por bienes de tercero de tercero, 488.324'13 euros, que incluye en su informe el Sr. Luis María no está documentada y no se admite.

Total, reconocido por este concepto: 5.355.345'74 euros.

-Lucro cesante. Gastos generales permanentes, suministro de leche. Es un coste variable y directo, si no se produce queso no se gasta leche y el contrato de suministro lo es con una previsión estimada y encargo mensual, en los quince primeros días del mes para el mes siguiente.

En el contrato de suministro se prevé la fuerza mayor y la posibilidad de denunciar el contrato.

La sentencia no lo tiene en cuenta y admite la valoración del Sr. Torcuato: 1.075.050'90 euros. La del Sr. Luis María, excluida la leche, era de 1.068.736'22 euros.

Interrupción por riesgos, se renuncia en la audiencia previa.

-Honorarios de peritos. No se discute. 30.000 euros.

Añade 6.000 euros, por defensa jurídica en causa penal, y descuenta 20.000 euros obtenidos por el desescombro.

Indemnizacióntotal reposición a nuevo: 29.443.441'60 euros.

De otra parte, los informes periciales mencionados estiman igualmente el valor real de los daños indemnizables y, como resulta de los respectivos resúmenes de valoración, folios 2316 y 2321, excluido el concepto referido a lucro cesante por el gasto permanente de leche, las cifras son semejantes, y por tanto asumimos la valoración del Sr. Luis María que, previo descuento del referido concepto quedaría integrada con la indemnización del lucro cesante por importe de 1.075.050'90 euros. Del mismo modo se han de reducir por el concepto de daños a terceros, 110.446'66 euros, en los términos que se razona en la sentencia de primera instancia, más los 20.000 euros por el concepto 'desescombro' que contempla el informe del Sr. Torcuato y no consta en el refrido resumen del Sr. Luis María. Lo cual arroja una cifra por el valor real objeto de la indemnización de 20.083.507'54 euros. Todo ello bajo la consideración de que este concreto aspecto de la indemnización a valor real no ha sido objeto de una especial y concreta impugnación y, en consecuencia, como se ha referido, se aplican los criterios seguidos en la sentencia de primera instancia.

Los concretos motivos del recurso de Generali en relación con la valoración del daño indemnizable son los siguientes:

-Error en la valoración de la prueba y en la imputación de la carga de la prueba. La sentencia parte de las valoraciones del Sr. Luis María y traslada a la demandada la carga de prueba, cuando es la demandante a quien incumbe acreditar el daño y la preexistencia de los objetos.

El informe del Sr. Luis María no consta completo en autos. Existe una valoración que incurre en errores, contradicciones y falta de justificación.

El perito Sr. Torcuato hace una crítica justificada a la valoración del salvamento en relación con los depósitos y sistemas contraincendios, del Sr. Luis María. Alega que no duplica el depósito salvado, sino que el Sr. Luis María no contempla lo efectivamente salvado. En las fotografías se observa los cuatro depósitos salvados, son 250.000 euros más.

Sistema protección contra incendios. Se salvaron todos los equipos exteriores. Diferencia de 153.954 euros.

-Interesa que, en su caso, se acepte la valoración del Sr. Torcuato, 19.152.486'04 euros, para el valor real, y 28.119.603'77 euros para el valor de reposición a nuevo.

En lo que conforman los argumentos sobre la carga de la prueba cabe señalar que los peritos alcanzaron prácticamente un acuerdo, que es la base sobre la que se sustenta la sentencia. Acuerdo que giraba en torno al informe del Sr. Luis María, que hizo el trabajo de campo, y el análisis crítico de dicho informe fue el trabajo del Sr. Torcuato, en orden a alcanzar un acuerdo en el ámbito de lo regulado en el art. 38 LCS, conforme al cual: Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

La discrepancia básica de los peritos no radica en la preexistencia de los bienes sino en su valoración, por tanto, desde la valoración realizada por el Sr. Luis María, después de examinar el lugar y los restos de los elementos y equipos afectados por el incendio, es razonable, conforme al art. 217 LEC, que sea el perito de la aseguradora quien explique y justifique sus razones de discrepancia en la valoración respecto de la relación de objetos existentes al tiempo del siniestro, los salvados y la estimación de los daños propuesta por el Sr. Luis María.

Por ello, aun no aportado el informe completo del Sr. Luis María, en cuanto afecta al juicio, es razonable valorar la prueba en relación con las discrepancias en la valoración que el Sr. Torcuato pone de relieve.

Sobre la base de lo resuelto en la sentencia de primera instancia, la formulación del recurso por la aseguradora, en este concreto motivo, no expresa con suficiente claridad cuáles son las partidas y cifras objeto de su discrepancia. Menciona la diferencia en la referida al lucro cesante, pero no señala con claridad cuál o cuáles son sus pretensiones debidamente individualizadas y con las cifras correspondientes. Sí expresa claramente los motivos de discrepancia y el importe correspondiente al incremento de las partidas de bienes salvados, referidas al valor de los depósitos (250.000 euros) y equipo contra incendios salvados (153.954 euros).

Por ello, el objeto del recurso de la demandada en este apartado se considera reducido a las referidas partidas, expresamente impugnadas.

En el informe pericial del Sr. Torcuato, folio 2335, consta como elementos salvados cuatro tanques de leche, un tanque de agua contra incendio, dos tanques de agua de limpieza, dos tanques de salmuera, ocho tanques de sosa cáustica y dos tanques de poliéster. Asimismo, consta al folio 2346 la relación de bienes salvados conforme al informe del Sr. Luis María en el folio siguiente las discrepancias del Sr. Torcuato, que esta concreta partida contempla la de 'Depósitos inoxidable Pier Guerin' y su discrepancia en la valoración que incrementa en 250.000 euros. Valoración que más allá de la referencia al número de depósitos, no encuentra correlación alguna con la valoración del Sr. Luis María, salvo su descalificación al considerarla no probada, que permita su análisis crítico y por tanto se debe desestimar esa concreta pretensión.

En dichos folios consta asimismo la referencia al valor de los bienes salvados correspondientes a equipos contra incendios, que la recurrente pretende incrementar su valor a nuevo en 153.954 euros. Sin embargo, admitida la preexistencia de los bienes, la recurrente se limita a exponer que la valoración de la demandante afecta solo al 30% de todo el sistema de protección contra incendios y que resulta más lógico aplicar la correspondiente a un 70% salvado, dado que los equipos principales se encuentran en el exterior y no resultaron afectados por el incendio. Argumento que como señala la Juzgadora de primera instancia no se encuentra suficientemente justificado y, por ello, bajo la consideración del contenido básico en la determinación de los daños que representa el informe del Sr. Luis María, conforme a lo regulado en el art. 38 LCS, la actividad contradictoria de la demandada se debe centrar en desacreditar las afirmaciones de dicho informe.

Por todo ello se desestima este motivo del recurso.

OCTAVO.- Recurso de apelación de Aldanondo Corporación Alimentaria, S.L.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Tres son las cuestiones que suscita: intereses del art. 20 LCS, 5.595.659'92 euros; valoración del continente y ajuar industrial, 6.763.522'88 euros; y, suministro de leche como gasto permanente, 5.482.325'20 euros.

-Intereses del art. 20 LCS.

Sobre los intereses moratorios del art. 20 LCS, que la sentencia no estima procedentes al considerar justificado el impago, la recurrente alega básicamente que cumplido el plazo del art. 18 LCS, cuarenta días desde la recepción de la declaración del siniestro y los tres meses del art. 20, procede su imposición. Añade que la aseguradora no pagó ni consignó la cantidad mínima que pueda deber, no constando mala fe de la asegurada, ni informe pericial objetivo que hubiese determinado las causas del siniestro, solo el informe de la Ertzantza indicando que era fortuito, con lo cual la demandada ya incurrió en mora.

La recurrente hace mención asimismo a que la aseguradora inició el procedimiento del art. 38 LCS, se personó en las diligencias penales y recurrió el sobreseimiento. Tras lo cual rechazó el siniestro el 5 de julio de 2019, invocando el art. 48 LCS. No comparte que existían informes contradictorios. Del mismo modo, considera que la existencia de la causa penal puede justificar el impago, pero cesa desde el momento de la absolución o del sobreseimiento.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021:

'... Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre ).'

En congruencia, con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo, citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio:

'[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS '.De esta manera, se expresan igualmente las sentencias 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 116/2020, de 19 de febrero o 503/2020, de 5 de octubre.

Tampoco la circunstancia de discrepar sobre la cuantía de la indemnización es causa legitimadora de demora conforme una reiterada jurisprudencia ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo, 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo y 47/2020, de 22 de enero entre otras).

Una petición económica exagerada no significa que la compañía tenga que someterse a las pretensiones resarcitorias del perjudicado para evitar incurrir en mora, aunque tampoco tal circunstancia libera, en su caso, a la compañía de la obligación de ofertar la cantidad que se considere adecuada a la realidad del daño asegurado.

En el supuesto de autos la iniciativa de la ertzantza dio lugar a la incoación de unas diligencias previas, sobre la base del atestado policial, donde se apuntaba al origen fortuito del incendio, que fueron sobreseídas provisionalmente por no estar justificada la perpetración de algún delito, si bien como consecuencia de un nuevo informe pericial, que apuntaban a la existencia de restos de combustibles en el lugar del incendio, la aseguradora se personó en las mismas e interesó su reapertura. Reapertura definitivamente denegada por auto de la Audiencia Provincial de 12 de junio de 2019.

En esa situación, sobreseída definitivamente la causa penal, la aseguradora rechazó expresamente el siniestro y mantuvo sus argumentos sobre el origen intencional, doloso o por culpa grave del asegurado y, con ello, denegó el pago de indemnización alguna.

Si bien la posible existencia de indicios relacionados con el origen del siniestro ofecía alguna duda y justificó en su momento la incoación y el agotamiento del procedimiento penal, sin embargo, concluido éste, con la doble referencia a la falta de prueba sobre ese eventual origen provocado o intencional y menos sobre la participación del tomador o asegurado, es indudable que la posterior oposición al pago de indemnización alguna no justifica, en los términos que expresa la Jurisprudencia expuesta, el impago de la cantidad mínima a la se refiere el art. 20 LCS, en orden a eludir la aplicación de los intereses correspondientes, teniendo en cuenta que precisamente el sobreseimiento y la concurrencia de informes que excluyen la presencia de productos combustibles en el supuesto punto de inicio del incendio, nada aportan para determinar la causa iniciadora del incendio y, por ello, como hemos puesto de relieve, descartar el motivo que la aseguradora opuso para rechazar el siniestro. En definitiva, sobreseída la causa penal se ha de entender que no existe causa justificada o que no le fuere imputable al asegurador, art. 20.8º LCS, para demorar el pago y, en consecuencia, procede reconocer el devengo de los intereses correspondientes.

Por ello, cabe valorar la justificación del impago al menos hasta el sobreseimiento definitivo de la investigación penal (auto Juzgado de Instrucción o de la Audiencia Provincial, solo recurrió la aseguradora) como momento desde el cual razonablemente la aseguradora debió asumir al menos el pago de la cantidad mínima que pudiera deber.

La aseguradora, como se expuesto, no fue la promotora de la causa penal, aunque después de iniciada se personó, el 31 de enero de 2019, y sí fue la única parte que recurrió el sobreseimiento.

En consecuencia, se debe estimar procedente la imponer a la aseguradora el pago de intereses del art. 20 LCS, desde el 12 de junio de 2019, hasta el pago y sobre el total de la cantidad equivalente al señalado valor real del daño.

No procede reconocer la concurrencia de demora respecto al resto de la indemnización, por la diferencia al valor de reposición a nuevo, por cuanto el devengo de tal diferencia no es exigible en tanto se cumplan las referidas condiciones sobre la reconstrucción y, por tanto, de incurrir en mora la aseguradora, solo sería aplicable el interés respecto a esa diferencia desde el cumplimiento de las condiciones.

-Valoración del continente y ajuar industrial.

Considera la recurrente que la reclamación por estos conceptos parte de lo pactado en la póliza sobre la reconstrucción a nuevo y así se calcula conforme a los informes periciales. El proyecto del Sr. Eulogio contempla la reconstrucción. Por tanto, añade, no cabe descontar lo salvado, como hace la sentencia (751.934'97 euros, continente, y 1.415.150'22 euros, ajuar industrial) pues no consta incluidos en la reconstrucción lo salvado, tanto en el continente como ajuar. La sentencia hace el cálculo sobre la base de valores históricos con unos criterios de actualización no justificados y, además, hay elementos del ajuar que ya no se fabrican. Por ello, reitera su pretensión 29.607.567'23 euros, frente a los 22.844.044'95 euros fijados en la sentencia, o subsidiariamente que no se descuenten las referidas cantidades por equipos salvados.

En definitiva, la recurrente sostiene que en su reclamación el concepto de reconstrucción a nuevo, por debajo de las cantidades aseguradas, no incluye el precio de lo salvado y por tanto no se debe deducir.

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de primera instancia y lo razonado en los precedentes fundamentos, debe desestimarse este motivo del recurso, por cuanto la indemnización por los conceptos continente y ajuar industrial se deducen de los informes de los peritos Srs. Luis María y Torcuato, designados por las partes en el ámbito del procedimiento del art. 38 LCS y por tanto delimitadores de los márgenes de concurrencia o conformidad manifestada en los mismos, sin que se presente prueba suficiente en orden a contradecir la razonabilidad y ajuste de los valores en ellos contemplados conforme a reglas de la sana crítica, en los términos del art. 348 LEC. Todo ello, bajo la consideración de que el dictamen de la Sra. Rocío, como ya se ha puesto de relieve, se rechazó razonablemente y por tanto no se tiene como referencia del debate en ninguno de los aspectos que afectan a la valoración del daño.

-Gasto permanente. Suministro de leche.

La recurrente reitera en este motivo la pretensión de que se incluya como gasto permanente el suministro de leche, en base al contrato suscrito con Saiona.

La sentencia excluye este concepto al entender no acreditado el daño y que el contrato de suministro era denunciable en setenta y dos horas desde el siniestro, conforme a lo pactado en la cláusula quinta, lo cual enlaza con la cláusula 7.2 del anexo de las condiciones generales del contrato y el art. 17 LCS, respecto a la obligación de salvamento.

La recurrente alega que el contrato con Saiona no fue denunciado y, por ello, si el concepto asegurado por lucro cesante era de 11.000.000 de euros, se entendía que incluía el suministro de leche. Añade que al no denunciarse el contrato con Saiona y ésta reclamar su cumplimiento, poniendo a disposición de Aldanondo el suministro de leche, después del siniestro, se debe entender que se trata de un gasto permanente incluido en ese apartado indemnizatorio.

La modalidad de seguro contratada para la 'Garanti?a de Lucro Cesante', entre las cuatro opciones posibles, fue la de 'Gastos Generales Permanentes' (Pa?g. 3 de las Condiciones Generales).

Estos 'Gastos Generales Permanentes' vienen definidos en las Condiciones Generales Particulares de la póliza (Doc. No 8 de la demanda), página 32 como:

'Aquellos propios de la explotación de la Empresa que no varían en función directa de la actividad, por lo que, en consecuencia deberán ser mantenidos a pesar de la interrupción temporal, total o parcial de la explotación....'

En el contrato de suministro de leche se pactó como causa de su extinción la motivada por fuerza mayor, estableciéndose en el propio contrato la concurrencia de un 'siniestro' como causa justificada para la resolución contractual.

Así, la en la cláusula ' Quinta. GARANTI?AS DE CUMPLIMIENTO'se estipula:

'Las partes deberán cumplir con sus obligaciones de suministro y adquisición especificadas en las cláusulas anteriores, salvo los casos de fuerza mayor demostrada derivados de huelgas, siniestro, situaciones catastróficas o adversidades climáticas o cualquier otro tipo de circunstancia sobrevenida y ajena a la voluntad de las partes, circunstancias que deberán comunicarse dentro de las setenta y dos horas siguientes a producirse.'

Si la demandante, pese a conocer el contenido del contrato, no procedió a la comunicación del siniestro y a la suspensión de la obligación de recibir el suministro de leche, ahora no puede reclamar un perjuicio que solo a ella y su pasividad sería reprochable.

Además, como resalta la sentencia de primera instancia cuando rechaza la consideración del suministro de leche como gasto permanente, el daño no está acreditado pues no consta justificados los pedidos mensuales, dentro los quince primeros días de cada mes, para el suministro estimado del mes siguiente, ni consta la documentación que acredite la entrega de la leche. Con ello se rechaza razonablemente la prueba deducida de las facturas emitidas por Saiona, en las que, además, se menciona leche de vaca y de oveja, cuando el contrato solo contempla la de vaca, y en las mismas consta una penalización por incumplimiento, contingencia que en cualquier caso no estaría asegurada.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Costas.

La parcial estimación de ambos recursos es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas de la apelación, debiéndose confirmar el mismo pronunciamiento respecto a las causadas en la primera instancia, todo ello conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelacióninterpuestos por Aldanondo Corporación Alimentaria, S.L. y Generali España de Seguros y Reaseguros, S.A., ambos contra la sentencia nº 322/20 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1383/19 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Uno de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamosel fallo de dicha sentencia con las siguientes modificaciones:

1-La indemnización objeto de la condena de pago en la sentencia de primera instancia deberá entenderse ejecutiva en los términos y con las condiciones referidas en el último párrafo del fundamento de derecho sexto de la presente sentencia. En otro caso, la cantidad objeto de la condena de pago será la de 20.083.507'54 euros, correspondiente al valor real del daño indemnizable.

2-La aseguradora demandada deberá pagar asimismo los intereses correspondientes conforme al art. 20 LCS, devengados en los términos expresados en el fundamento octavo.

No se hace especial declaración sobre las costas de los recursos.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0425-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.