Sentencia CIVIL Nº 411/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 804/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000804/2021

SENTENCIA Nº 411

En la ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, D. Dª MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, Magistrada Ponente del Juicio Verbal nº 803/2020, en grado de apelación, seguido ante el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDÍA, entre partes, de una, como demandante-apelante D. Pedro Jesús, representada por el Procurador D. ALBERTO DOCON CASTAÑO y dirigida por el Letrado D. Pedro Jesús, y, de otra, como demandada- apelada, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Dª ANA AMPARO PONS FONT, y dirigida por el Letrado D. MANEL PASTOR VICENT.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 23 de Abril de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'DESESTIMO LA DEMANDA instada por Pedro Jesús representado por el Procurador Sr. Docón Castaño, contra BANCO SANTANDER SA, y absuelvo a a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra, condenando a la actora al pago de las costas

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, que por tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía se turnó como dispone el artículo 82.2 1ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.

Se señaló para resolver el día 10 de Octubre de 2.022.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento la actora ejercita la acción de NULIDAD DE CONTRATO por la existencia de vicios en el consentimiento por error y dolo, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad, ejercitando subsidiariamente la ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN de daños prevista en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas, y solicita que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones de fecha 05/04/2017 y 08/05/2017 de títulos consistentes en 3.700 y 2.700 respectivamente, por el importe total de 5.039,13.-€, con los efectos que le son propios, y condene a la demandada a la restitución

del importe 5.039,13 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de dichas adquisiciones, con condena de todas las costas causadas en este procedimiento.

Y SUBSIDIARIAMENTE, DECLARE el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas por la Ley de Mercado de Valores y su responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, condenando a la entidad demandada al pago de 5.039,13.-€, más los intereses legales devengados desde las fechas de adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento'.

La demandada opuso en su contestación a la demanda la IMPOSIBILIDAD DE DECRETAR LA NULIDAD Y DE EXIGIR DAÑOS Y PERJUICIOS AL EMISOR AL EXISTIR UNA NORMA ESPECIAL QUE LO IMPIDE: LA LEY 11/2015, DE RESOLUCIÓN DEN ENTIDADES DE CRÉDITO.

Entiende esta parte que tanto la acción nulidad como la subsidiaria de resarcimiento deberían ser desestimadas por una razón de índole estrictamente jurídica.

Y sostiene que se trata de que la propia norma que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece con claridad paladina que, cuando se resuelva una entidad de crédito, no procederá la anulabilidad, así como tampoco se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

En concreto, así se señala en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), destacando, por su claridad, el último de los citados:

'2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3.'.

Existiendo norma específica que imposibilita tanto la acción de nulidad contractual como la de resarcimiento (la Ley 11/2015, se repite), a ésta hay que estar de tal forma que resulta imposible decretar tanto la nulidad como acudir a otros mecanismos resarcitorios: art. 1.101 del Código Civil, arts. 38 y de la Ley del Mercado de Valores, etc., etc.

Ello es, como se apuntaba, consecuencia de un principio básico, conocido y fundamental en nuestro Derecho: lex specialis derogat generalis. Además de que, de admitir la vigencia de las repetidas acciones resarcitorias generales, se vulneraría el espíritu y la letra de la Ley 11/2015, que no quiere que se paguen indemnizaciones a los accionistas afectados por un proceso de resolución.'

La sentencia apelada dice al respecto:

'A esta cuestión da respuesta la sentencia de 15 de junio de 2020 de la Ap de Valencia, sección Séptima, a la que se refiere la parte demandada en su contestación, haciendo nuestros sus argumentos para rechazar dicha alegación:

QUINTO .-La parte demandada apelante indica la inviabilidad legal del ejercicio de esta acción a tenor la ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8 ; 37.2.b; cy 39.2.c.

El motivo debe rechazarse por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, por su completa novedad para esta alzada, vulnerándose el art 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , al haberlo silenciado totalmente en la instancia y nada adujo en tal sentido y no tuvo la demandada en correcta aplicación del artículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil , inconveniente alguno en su planteamiento. En segundo lugar, porque se desenfoca el ámbito y marco de los preceptos legales citados de esa Ley, fundamentado para supuesto de hecho diverso al presente; esto es dichos artículos refieren al ejercicio de la acción de daños y perjuicios consecuencia de las medidas de la Resolución de entidades de crédito, que resulta ajeno al ámbito de la acción ahora enjuiciada cual es que Banco Popular antes de su resolución no emitió instrumentalmente al mercado inversor una imagen fiel.'

Alega la apelante en cuanto a la ACCIÓN SUBSIDIARIA DE INDEMNIZACIÓN: IMPOSIBILIDAD DE EXIGIR DAÑOS Y PERJUICIOS AL EMISOR AL EXISTIR UNA

NORMA ESPECIAL QUE LO IMPIDE: LA LEY 11/2015, DE RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO.

Junto a la expuesta en la alegación anterior, entiende esta parte que existe otra razón de orden jurídico que impide la estimación de la acción de resarcimiento, y ello, nuevamente, sin necesidad de analizar si la información ofrecida por BANCO POPULAR reflejaba la imagen fiel de la entidad, si contenía inexactitudes, manipulaciones, etc.

Se trata de que la propia norma que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece con claridad paladina que, cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

En concreto, así se señala en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), destacando, por su claridad, el último de los citados:

'2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3.'

Existiendo norma específica que imposibilita (la Ley 11/2015, se repite), a ésta hay que estar de tal forma que resulta imposible acudir a otros mecanismos resarcitorios: art. 1.101 del Código Civil, arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, etc., etc.

Ello es, como se apuntaba, consecuencia de un principio básico, conocido y fundamental en nuestro Derecho: lex specialis derogat generalis. Además de que, de admitir la vigencia de las repetidas acciones resarcitorias generales, se vulneraría el espíritu y la letra de la Ley 11/2015, que no quiere que se paguen indemnizaciones a los accionistas afectados por un proceso de resolución.

SEGUNDO.- Esta Sala ha abordado muy recientemente la cuestión que plantea la apelante, y a raíz de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2.022, y del Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal de 20 de julio de 2022 ( TROJ: ASTS 11927/2022), hemos dicho como es ejemplo la sentencia de 19 de Septiembre de 2.022 dictada en el recurso de apelación nº 901/2.021 o la de 23 de Septiembre de 2.022 dictada en el recurso de apelación nº 521/2.022:

'I. Consideraciones previas.

(i) La primacía del derecho de la Unión Europea se contempla en los artículos 4 bis LOPJ y articulo 267 TFUE, que disponen:

(i.i) Artículo 4 bis LOPJ.

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

(i.ii) Artículo 267 TFUE (antiguo artículo 234 TCE)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

(ii) A consecuencia de una cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020, en un procedimiento entre Banco Santander y

J.A.C. y M.C.P.R, la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó sentencia el 5 de mayo de 2022, en la que declara:

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

(iii) El Tribunal Supremo, Sala Primera, en auto del Pleno de 20 de julio de 2022 (ROJ: ATS 11927/2022), acordó inadmitir un recurso de casación contra sentencia que desestimaba la demanda interpuesta contra Banco Santander en que se ejercitaba acción de responsabilidad por folleto o de nulidad del contrato de suscripción de acciones, con fundamento en la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en asunto C-410/20, al tener carácter vinculante, artículo 4 bis LOPJ y 267 TFUE, y declaró que el recurso dejaba de tener el fundamento que pudiera tener al tiempo de la interposición.

II.- Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 .

Fundamentación sobre la improcedencia de reclamar indemnización de daños y perjuicios por la amortización de acciones a consecuencia de la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 que ejecuta la decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución en cuyo tercer fundamento indica:

'En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 (...) se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a (los) titulares (de las acciones amortizadas) (...) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.

Con referencia a esa sentencia, el tribunal destaca los considerandos de la directiva 2014/59, nº 45, 49 y 120, en cuanto constituyen la base normativa de la decisión:

(i) Punto 6. Directiva 2014/59, considerandos 45, 49 y 120:

(45) A fin de evitar riesgos morales, una entidad inviable debe poder salir del mercado sin perturbar el sistema, independientemente de su tamaño y su interconexión. En principio, una entidad inviable debe ser liquidada conforme a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Sin embargo, una liquidación realizada conforme a estos procedimientos puede poner en peligro la estabilidad financiera, interrumpir la prestación de funciones esenciales y afectar a la protección de los depositantes. En este caso, es muy probable que ECLI: EU:C:2022:351 3 SENTENCIA DE 5.5.2022 - ASUNTO C-410/20 BANCO SANTANDER exista un interés público a poner una entidad en procedimiento de resolución y a aplicar instrumentos de resolución en lugar de recurrir a un procedimiento ordinario de insolvencia. [...] [...]

(49) Las limitaciones de los derechos de los accionistas y acreedores deben ser coherentes con el artículo 52 de la Carta [de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea]. Por lo tanto, los instrumentos de resolución deben aplicarse únicamente a las entidades inviables o exista la probabilidad de que lo vayan a ser, y solo cuando sea necesario para perseguir el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. En particular, deben aplicarse cuando no sea posible liquidar la entidad en el marco de un procedimiento concursal ordinario sin desestabilizar el sistema financiero, las medidas sean necesarias para garantizar la transmisión

rápida y la continuidad de las funciones de importancia sistémica y no existan perspectivas razonables de otras soluciones alternativas de origen privado, por ejemplo una ampliación de capital efectuada por los accionistas existentes o por terceros que permita restablecer totalmente la viabilidad de la entidad. [...] [...]

51) Para proteger el derecho de los accionistas y acreedores, deben establecerse unas obligaciones claras en materia de valoración de los activos y pasivos de la entidad objeto de resolución y, en los casos en que así lo exija la presente Directiva, de valoración del trato que habrían recibido los accionistas y acreedores si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Debería ser posible comenzar una valoración ya en la fase de actuación temprana. Antes de emprender una medida de resolución, debe llevarse a cabo una valoración razonable y realista de los activos y pasivos de la entidad. Tal valoración debe poder ser objeto de recurso únicamente junto a la decisión de resolución. Además, cuando así lo exija la presente Directiva, debe llevarse a cabo, una vez aplicados los instrumentos de resolución, una comparación a posteriori entre el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. Si se determina que los accionistas y los acreedores han recibido, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios, deben tener derecho al pago de la diferencia, en los casos en que así lo exija la presente Directiva. Contrariamente a la valoración previa a la medida de resolución, debe disponerse de la posibilidad de oponerse a esta comparación de forma independiente a la decisión de resolución. [...] [...]

(ii) Como fundamento de las cuestione prejudiciales, los puntos 31 a 51 que a continuación se insertan:

31. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. 10 ECLI: EU:C:2022:351 SENTENCIA DE 5.5.2022 - ASUNTO C-410/20 BANCO SANTANDER.

32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitida por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54). ECLI: EU:C:2022:351 11 SENTENCIA DE 5.5.2022 - ASUNTO C-410/20 BANCO SANTANDER.

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto econ ómico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución. 12 ECLI: EU:C:2022:351 SENTENCIA DE 5.5.2022 - ASUNTO C-410/20 BANCO SANTANDER.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

31.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C- 752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada). ECLI: EU:C:2022:351 13 SENTENCIA DE 5.5.2022 - ASUNTO C-410/20 BANCO SANTANDER.

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

III. Auto del Pleno Sala Primera de 20 de julio de 2022 ( TROJ: ASTS 11927/2022 )

Fundamento de derecho segundo:

SEGUNDO.-La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta p ública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad'.

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, sin mezclar este análisis con el de la posición de los titulares de obligaciones subordinadas, que será objeto de estudio separado por el pleno de la sala en el recurso 2654/2019, señalado para el día 26 de octubre de 2022, en el que se abordará si el argumento expuesto a mayor abundamiento en el auto dictado el 15 de junio de 2022 en el recurso 1905/2020 puede ser mantenido o no como razón decisoria.

IV. Consecuencia Jurídica.

De conformidad con el fundamento tercero del auto referido la interpretación jurídica de la sentencia del TJUE, sección tercera, de 5 de mayo de 2022, resulta de aplicación a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020. C-749-18 y de 12 de mayo de 2022. CV-556/20).

Procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, dictando otra que desestima la demanda.'TERCERO.-De conformidad con el artículo 394-1 LEC, al desestimar la demanda procedería la imposición de costas, sin embargo, en esta clase de procedimiento el tribunal ha mantenido la existencia de serias dudas de derecho al no existir un criterio uniforme entre las Audiencias Provinciales y estar pendiente de la decisión a adoptar por el TJUE y finalmente por el Tribunal Supremo, circunstancias que se han producido con posterioridad a la interposición de la demanda, por lo que no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, como también en las de segunda instancia, en este caso, motivado por la estimación del recurso.'

Por tanto, aplicando el mismo criterio, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la resolución apelada, ya que esa doctrina es aplicable tanto a la acción de nulidad como a la de indemnización de daños y perjuicios que son las instadas en la demanda, ello sin hacer expresa condena en costas por las mismas razones que las referidas en el fundamento de derecho tercero de las citadas sentencias de esta Sala.

TERCERO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las razones expuestas, no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1.- Desestimo el recurso interpuesto por D. Pedro Jesús.

2.- Confirmo la sentencia apelada salvo en lo que se refiere a las costas respecto de las cuales no se hace expresa imposición.

3. No hago expresa condena en costas en este recurso. Con pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.