Sentencia Civil Nº 412/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 800/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 800/2007 -A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 26/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 412/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Procedimiento ordinario, número 26/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Dª. Sonia y D. Constantino , representados por la Procuradora Doña Mª Francisca

Bordell Sarro, contra D. Arturo , representado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré, y D.

Donato y OCH TAHAY, S.L. no comparecidos en esta Alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en

virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado D. Arturo contra la sentencia dictada en

los mismos el día 23 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, sentencia que también fue impugnada por los

demandantes en el trámite de impugnación del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Dª Francisca Bordell Sarro, en nombre y representación de D. Constantino y Dª. Sonia , debo DECLARAR Y DECLARO que en la vivienda sita en la población de DIRECCION000 número NUM000 existen los vicios de construcción, patologías o incumplimientos siguientes: 1.- Exterior a) Muros de cerramiento de la parcela b) Rampa del garaje c) Acometida de luz y agua d) Solar 2.- Interior e) Despacho planta baja: Humedades por capilaridad f) Cocina: La fregadera no está enganchada a la encimera de mármol y las tapetas del marco de la puerta están sueltas g) Comedor estar: Gres cerámico está mal colocado; la ventana de aluminio está desajustada; el vierteaguas de la ventana están rotos y desajustados; la arista de yeso tiene irregularidades h) Escaleras: Afloramiento de óxido de hierro de la parte interior de la zanca de a escalera de acceso a los dormitorios y pasamanos de la escalera irregulares I) Dormitorios: Tapetas de marcos de las puertas sueltos; marcos y puertas ennegrecidos; vierteaguas de las ventanas mal ejecutados; cielos rasos de escayola desnivelados; cielos rasos de los dormitorios y del baño no se encuentran a la altura mínima de 2,5 metros desde el suelo que marca la ley. Y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO A D. Arturo y la entidad OCH TAMAY S.L. solidariamente a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción según el informe pericial aportado por la parte demandante como documento número 8 de la demanda, exceptuando de esta condena a D. Arturo en los siguientes elementos: del exterior, la rampa, el solar y la acometida de luz y agua; del interior, todos los defectos de la cocina, de las escaleras y en cuanto al dormitorio se excluye únicamente las tapetas de los marcos. Para el caso de falta de ejecución de las obras por los demandados se harán a su costa de acuerdo con dicha pericial, con excepción del muro de cerramiento de las parcelas que se realizará según la valoración que fijen de común acuerdo las partes o en su defecto, por perito que se nombre judicialmente, todo ello en ejecución de sentencia. Que desestimando íntegramente la demanda respecto de D. Donato Traviesa debo absolver y absuelvo a este demandado de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de las costas procesales que en su caso se le hayan causado a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el codemandado D. Arturo mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demnás partes personadas. Sólo la parte demandante se opuso al recurso de apelación mediante su escrito motivado en el que, por otrosí, formuló escrito de impugnación de la sentencia recurrida, de cuya impugnación se dió traslado al apelante principal Sr. Gabriel que se opuso a la impugnación mediante su escrito motivado. Elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes reclaman de la promotora-constructora, del arquitecto y del arquitecto técnico, la reparación de defectos constructivos existentes en la vivienda unifamiliar situada en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de la urbanización DIRECCION001 , el Far, en DIRECCION000 o, en su defecto, el pago del coste de ejecución.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia absuelve al arquitecto superior demandado y estima parcialmente la demanda contra los restantes codemandados, con diferente contenido en cada caso. Recurre la sentencia el arquitecto técnico asumiendo responsabilidad en lo referente a la colocación de gres en la sala estar-comedor por razón a la generalización de la incorrección y también lo referente a los cielos rasos de los dormitorios por no llegar a la altura legal, pero solicitando absolución de los restantes defectos cuya responsabilidad compartida le impone la sentencia del Juzgado por entender se trata de defectos puntuales de mera ejecución o de contenido contractual con el constructor.

Impugna también la sentencia la parte demandante en lo relativo a la absolución del arquitecto superior Sr. Donato , y la absolución del arquitecto técnico respecto de determinados defectos.

Dada la fecha de concesión de licencia, no es objeto de discusión que el presente conflicto se rige por las normas de la Ley de Ordenación de la Edificación. Tampoco es discutido que arquitecto superior y el arquitecto técnico fueron contratados por el promotor- constructor quien vendió la casa a los demandantes en una situación próxima a su acabado material.

SEGUNDO.- Recurso del arquitecto técnico Sr. Arturo .

El recurso del arquitecto técnico tiene por objeto negar responsabilidad por su parte en determinados aspectos concretos reclamados por los demandantes y acogidos por el Juzgado como responsabilidad también suya, pues considera o bien que se trata de aspectos de naturaleza contractual entre demandantes y promotora que no le alcanzan, o bien se trataría de defectos puntuales de mera ejecución que no es responsabilidad de la dirección facultativa.

1.- En relación a los muros exteriores de la parcela se observa la concurrencia de dos circunstancias determinantes en la resolución del caso: La primera y principal es que el contrato de arras (compraventa con pacto de arras) concertado entre los demandantes y la empresa promotora-constructora preveía que cualquier aspecto que no estuviera expresamente detallado en el citado documento será referido al proyecto y memoria de la obra, sin embargo lo concerniente a los muros de la parcela está detalladamente pactado en tal documento e indicaba que se haría en tres de sus afrontaciones mediante pared de 20 centímetros de altura sobre la que se instalaría valla metálica tipo tenis de 1,5 metros de altura que, en términos generales, parece es lo que se ha hecho. La segunda circunstancia es que lo que propone la parte demandante, es decir lo que sugiere el perito de su parte Sr. Luis Manuel , no guarda relación con lo pactado sino que se trata de una proposición de lo que considera más conveniente (muro de hormigón armado para contención de tierras en la altura que permita la legislación vigente). Posiblemente esta solución será más conveniente, pero no era esa la obligación expresamente asumida por la promotora-constructora en aquel contrato.

El Juzgado entiende no obstante que una de las afrontaciones no cumple lo contratado ya que la verja metálica se ha anclado directamente sobre el terreno. Existe en este aspecto un claro incumplimiento de la promotora-constructora a lo pactado expresamente en el contrato de arras de 16 de febrero de 2004 y cuya condena a ésta no es objeto de cuestión, pero no estamos ante vicio constructivo que pueda alcanzar a la dirección técnica, ajena a aquel contrato y ajena también, por otro lado, a cualquier vinculación contractual directa suya con los compradores. Se estimará pues el recurso interpuesto en este punto.

2.- Los aspectos cuestionados, entre los que la sentencia apelada deja como responsabilidad del arquitecto técnico, son los siguientes:

a) La ventana de aluminio de la sala estar-comedor, que está desajustada.

b) El vierteaguas de la misma, roto y desajustado

c) La arista de yeso, que presenta irregularidad.

d) En el dormitorio, se observa ennegrecida la parte inferior del marco de la puerta

e) En igual estancia el vierteaguas de la ventana está desajustado

Creemos que todos estos aspectos son defectos constructivos de defectuosa ejecución o terminación cuya reparación es responsabilidad, efectivamente, del promotor-constructor, pero que no excede de lo que es su ámbito de actuación y responsabilidad conforme a los buenos usos sin que alcance a la dirección facultativa. Se estimará pues el recurso también en estos aspectos.

3.- En cuanto a la altura de los cielos rasos, existe evidentemente infracción de habitabilidad en la altura de los dormitorios pues no llega a los 2,50 metros de altura y esta responsabilidad alcanza a la dirección facultativa. Esto no se discute. Se discute únicamente el cielo raso del baño que el perito de la parte demandante engloba como si fuera el mismo requerimiento de habitabilidad que las demás habitaciones mientras que el perito de la parte demandada manifiesta que siendo habitación no principal, no infringe normativa al superar los 2,20 de altura. Criterio éste último que parece ser más exacto ya que el anexo del D. 259/2003 de 21 de octubre de la generalidad de Cataluña sobre requisitos de la cédula de habitabilidad establece en su apartado 2.4.2 que "La altura libre sobre la superficie útil de cada una de las piezas principales ha de tener como mínimo un valor medio de 2,50 metros. En el caso de cuartos de baño, cocinas, distribuidores y recibidores, esta altura será como mínimo de 2,10 metros".

TERCERO.- Recurso de la parte demandante.

Impugna también la parte demandante la sentencia pretendiendo la inclusión de responsabilidad del arquitecto superior y del arquitecto técnico en determinados defectos.

1.- Respecto del arquitecto superior, se reprocha en el recurso responsabilidad sobre los siguientes extremos:

1.1.- Cielo rasos dormitorios y baños que no cumplen condiciones de habitabilidad al ser de altura inferior a 2,50 metros. Con ser cierto que este defecto (como los restantes que se examinarán) no afectan a la resistencia mecánica ni a la estabilidad del edificio, no es menos cierto que una de las obligaciones básicas de la dirección técnica es que la obra se proyecte y se ejecute (pues la doble función fue asumida en este caso por el mismo profesional) en condiciones de seguridad y habitabilidad de manera que no debió certificar la finalización de obra sin que se hubieran resuelto problemas de habitabilidad que pueden condicionar la propia regularidad administrativa de la edificación, como de hecho parece haber ocurrido. Se estimará pues el recurso en este punto, salvo en el tema del baño, estándose en cuanto al cielo raso de esta dependencia a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

1.2.- Rampa garaje. Evidentemente no cumple con los 2,5 metros de ancho expresamente estipulados en el contrato de arras. Pero más allá de lo puramente contractual entre los demandantes y la promotora (que no afectaría al arquitecto superior), se observa que la citada rampa carece de la necesaria accesibilidad para su funcionalidad (art. 3.a de la L.O.E .), tanto por la altura del "peldaño" en la zona de entrada, como en la estrechez de algunos puntos de su trazado. El perito del demandado concluyó en juicio diciendo que es que no se ha terminado. No es sólo que no se haya terminado y formalmente se haya dado por tal, es que no se sabe siquiera cómo se ha diseñado teniendo que deducirse la propia existencia de la rampa de menciones indirectas en el documento de estudio básico de seguridad. Se estimará también el recurso de la parte demandante en este punto ya que no es posible individualizar responsabilidad en este punto (art. 17.3 LOE ).

1.3.- Algo similar ocurre con las acometidas de agua y luz que han quedado al descubierto con infracción evidente de la necesaria seguridad a que se refiere el art. 3.b) de la LOE . Como en el caso anterior se dice que es que no está terminado y, como en el caso anterior, ocurre que tampoco se sabe que especificaciones se establecieron en el proyecto sobre este particular, lo que permitió al arquitecto técnico argumentar que no constaba negligencia por su parte al no constar cómo estaba resuelta la definición de tales aspectos en el proyecto; aparte de que no debió certificarse la terminación de la obra en tales condiciones.

1.4.- Respecto de la limpieza del solar coincidimos enteramente con el parecer del Juzgador de Primera Instancia en el sentido de que no es algo de lo que ordinariamente deba encargarse el arquitecto superior quien, por otro lado, tampoco está vinculado con los demandantes mediante aquel documento de 16 de febrero de 2004.

2. Respecto del arquitecto técnico se impugna la sentencia para incluir los siguientes defectos:

2.1.- Rampa de acceso vehículos. La falta de constatación del proyecto lleva a considerar también responsabilidad solidaria del aparejador la defectuosidad de la rampa, al no poderse individualizar la causa (art. 17.3 de la LOE ). Falta de constatación en este caso tanto más significativa cuando sucede que el arquitecto técnico trabaja en el mismo despacho del arquitecto superior según declaró en juicio. En cualquier caso es hecho reconocido que el aparejador no vio la obra en sus fases de acabamiento y certificó la finalización en condiciones de infracción, en este punto, de un requisito básico de la edificación como lo es la funcionalidad por inaccesibilidad.

2.2.- Acometidas de agua y luz en descubierto. De igual manera, alcanza también al aparejador por los mismos motivos, en este caso por infracción de requisito básico de la edificación relacionada con la seguridad personal.

2.3.- En cuanto a la limpieza del solar este es un aspecto que ordinariamente corresponde al contratista y así aparece concretadamente asumido en el contrato de 16 de febrero, por lo que no consideramos deba condenarse también a la dirección facultativa por ello.

ÚLTIMO.- La estimación de los recursos interpuestos, aun parcial, lleva a no efectuar imposición de las costas de los mismos de conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento.

Respecto de las costas de la primera instancia, la estimación parcial de la demanda contra el arquitecto superior, lleva a no efectuar imposición de costas conforme lo prevenido en art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Arturo y también parcialmente la impugnación de sentencia formulada por los demandantes Constantino y Sonia contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en fecha 23 de febrero de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de:

1.- Absolver al arquitecto técnico Sr. Gabriel de la responsabilidad solidaria imputada en la sentencia apelada en relación a:

- Muros cerramiento de la parcela

- La ventana de aluminio de la sala estar-comedor

- El vierteaguas de la misma

- La arista de yeso

- Marco puerta dormitorio

- Vierteaguas ventana dormitorio

2.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes también contra el arquitecto superior Donato a quien condenamos solidariamente con promotora y aparejador a realizar las obras necesarias para subsanación de los defectos que afectan a:

- Rampa acceso vehículos

- Cielos rasos dormitorios

- Acometidas de electricidad y agua

Y condenamos al arquitecto técnico Don. Arturo , solidariamente con promotora y arquitecto superior, a realizar las obras necesarias para subsanación de defectos que afectan a:

- Rampa acceso vehículos

- Cielos rasos dormitorios

- Acometidas de electricidad y agua.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- . En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.