Sentencia Civil Nº 412/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 310/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 412/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los Puerto Real

Juicio de Divorcio Contencioso n º 427/2.007

Rollo Apelación Civil n º 310/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Septiembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Mariano , representada por el Procurador Doña María del Mar Deudero Sánchez y defendida por el Letrado Doña Manuela Martínez Blanca, y como parte apelada DOÑA Julieta , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Luis Hortelano castro y defendida por el Letrado Don Pedro Romero Artigas, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 10 de Junio de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en lo sustancia la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Hortelano Castro, en nombre y representación de Dña. Julieta contra D. Mariano debo declarar y declaro disuelto por causa de Divorcio el matrimonio celebrado entre Dña. Julieta , y D. Mariano en fecha 23 de diciembre de 2000, declarando, las siguientes medidas con carácter definitivo:

Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija menor Filomena , sde atribuya a la madre, Dña. Julieta , siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Puerto Real a Dña Julieta , debiendo D. Mariano retirar sus ropas, útiles y enseres de uso personal de la misma.

El progenitor no custodia, D. Mariano tendrá derecho de visitar ala hija menor martes y jueves de cada semana de 18:00 a 20:00 horas y sábados de 11:00 a 14:00 horas siendo la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno. Los periodos vacacionales (navidad, semana santa verano) los pgrogenitores disfrutarán de la compañía de la menor por mitad, eligiendo la madre su período los años pares y el padre los impares.

D. Mariano abonará en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 ?) mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Las cargas familiares se satisfarán por mitad entre los progenitores.

En relación a los gastos extraordinarios de la hija en común se satisfarán en la forma siguiente: a) los que tengan origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente por mitad. b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llega a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

D. Mariano abonará a Filomena en concepto de pensión compensatoria la cantidad de cien euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora durante un año.

La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Mariano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de Septiembre de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real se alza el apelante DON Mariano alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del presente recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias fácticas que se han tenido en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad común así como respecto a la fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio a favor de la apelada, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, la cuantía de la pensión alimenticia, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos".

Pues bien, dado que ni en la primera ni en la segunda instancia se ofrecen datos relativos a la menor acreedora de la pensión alimenticia, hemos de entender que sus necesidades son las normales de una niña de su edad, nueve años, y por lo que se refiere a los ingresos del padre para hacer efectiva la misma hemos de referirnos, como lo hace la Juez "a quo", a la documental que consta al folio 50 de las actuaciones consistente en una certificación de la O. N.C.E. expresiva de las cantidades que satisface al apelante que es agente vendedor de los cupones de la misma, ingresos que, curiosamente, resultan bastante inferiores a los que obtenía en años anteriores, y si a las cantidades obtenidas le descontamos el pago de la pensión alimenticia así como el del crédito hipotecario, no así las de la extinta pensión compensatoria, entendemos que la cantidad restante es adecuada para atender a su propio sustento, por lo que procede la desestimación del motivo.

Finalmente y por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, la supresión de la pensión compensatoria, hemos de tener en cuenta que la limitación temporal de un año que se establece en la sentencia apelada así como la propia fecha de la sentencia nos sugiere que dicha pensión se encuentra extinta por mor de su propio título constitutivo que no es otro que la sentencia apelada, lo que determina que exista una carencia sobrevenida de objeto por el mero transcurso del tiempo, mas no resulta aplicable el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere una actuación conjunta de las partes que en este supuesto no se produce ya que ninguna de las partes nos ha puesto de manifiesto dicha cuestión, ni han llegado a un acuerdo sobre la misma aunque sea lo suficientemente evidente. Ahora bien, si bien no procede la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para finalizar el procedimiento, resulta evidente que está vedada para la Sala la posibilidad de realizar cualesquiera tipo de consideraciones acerca de un objeto inexistente en cuanto que dicha pensión tenía una vida limitada que estableció la propia sentencia que la creaba, siendo un pronunciamiento constitutivo de la misma.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Mariano y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Mariano contra la sentencia de fecha 10 de Junio de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.