Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 304/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 304-B/10

SENTENCIA NÚM. 412

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Saura Saura y dirigida por el Letrado D. Jaime Vaello Esquerdo; también como apelante la parte codemandada D. Jose Ángel , representada por la Procuradora Sra. Beltrán Reig y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Molina Martínez; también como apelante la parte codemandada CONSTRUCCIONES Y URBANIZACIONES SAN RAFAEL S.A., representada por el Procurador Sr. Mira Zaplana y dirigida por el Letrado D. Rafael Mira Zaplana; como apelada la parte codemandada D. Inocencio , representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo con la dirección de la Letrada Dª. Yolanda Alcaraz Piña, y también como apelada la parte codemandada PROMOTORA ALICANTINA ROCABLANCA, S.A. (ALIBLANCA S.A.), representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado D. Antonio Ponce Avilés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 843/05, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Lloret Espí en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 (a excepción del bungalow nº NUM000 ) debo condenar y condeno a Construcciones y Urbanizaciones San Rafael SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Rogla Benedito, a Jose Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Flores Feo, a Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Martínez Gómez, y a Promotora Alicante-Roca Blanca SA (Aliblanca SA), representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cortes Claver, a que solidariamente se hagan cargo del coste de 2/3 de la cuantía en que se valore el importe de las obras a ejecutar para la reparación de todos los defectos subsistentes en las viviendas de dicha comunidad y que se fijará en fase de ejecución de sentencia tras la emisión del oportuno informe pericial, incluido en dicho valor el gasto de tasas, licencias, informes técnicos, etc.., correspondiendo las costas procesales a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon recursos de apelación por la parte demandante y por las codemandadas arriba mencionadas en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 304-B/10, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 18 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inició estos autos, presentada en el mes de julio de 2005, por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y todos los propietarios de viviendas, salvo el del nº NUM000 , con cita de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil , pretendía la condena de todos los intervinientes en el proceso constructivo en los siguientes y resumidos términos: 1) declaración de que todos ellos habían incumplido sus obligaciones en la ejecución de las 22 viviendas por los defectos y vicios ruinógenos recogidos en el documento n 46; 2) que fueran todos ellos condenados solidariamente a la reparación de tales patologías, obras presupuestas inicialmente en la suma de 604.672'02 €, que debería ser actualizada según las variaciones de materiales, y mano de obra; 3) condena solidaria a indemnizar en la suma de 37.900 € por la necesidad de abandonar las viviendas durante la ejecución de las obras, y por último, la condena en costas.

Ya se ha recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución el tenor del fallo de la sentencia de instancia, respecto de la cual debe ya indicarse que no podrá ser confirmada, pues sin desconocer la labor de los Juzgadores de instancia, lo cierto es que la sentencia apelada ha motivado las críticas tanto de la parte actora, como de dos de los demandados, a través de la formulación de tres recursos de apelación, alguno de cuyos motivos necesariamente van a ser acogidos, como seguidamente se expondrá.

SEGUNDO.- Se examinarán los recursos conjuntamente en tanto se mantienen motivos idénticos, y por el orden que se considera oportuno, dado el contenido de los mismos.

Así, la primera cuestión a resolver, alegada en los recursos del arquitecto y de la promotora es la referente a la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios actora para el ejercicio de las acciones que conceden los artículos 1101 y 1591 del Código Civil , pues se argumenta que pese a que en el encabezamiento de la demanda se reseñan los nombres de todos los propietarios, salvo uno, la demanda la plantea únicamente la Comunidad de Propietarios, y como se denuncian defectos existentes en elementos privativos y ninguno en elementos comunes, no tendría la comunidad legitimación para la reclamación que articula con la demanda; como documento 44 de esta se acompañó certificación del administrador respecto de la junta celebrada el 3 de junio de 2003 en cuyo punto 5º del orden del día se decidió el ejercicio de acciones contra todos los intervinientes en la ejecución de las viviendas que componen la comunidad, así como el otorgamiento de poderes a letrado y procurador a tal fin.

Al respecto debe indicarse que la legitimación de la Comunidad Propietarios para accionar en representación de los propietarios por los perjuicios de elementos privativos, está comúnmente aceptada por nuestra doctrina y jurisprudencia, ya que, el Presidente de la Comunidad de Propietarios está investido por la Ley de Propiedad Horizontal de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en lo que afecte a los elementos e intereses comunes, sino también a los de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995 , 14 de junio de 1999 y 17 de julio de 2006 ; la sentencia de esta Sección 5ª nº 186, de 15 de marzo de 2002, argumenta que "la comunidad de propietarios, a través de su presidente, tiene capacidad no sólo para accionar en defensa de los elementos comunes del edificio sino, también, en defensa de los elementos privativos cuando estén afectados más de uno ( STS de 24 de septiembre de 1991), como ocurre en el supuesto enjuiciado", criterio que se reitera en nº 166, de 26 de abril de 2010 y las que en ella se citan, por lo que tales motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- Los recursos del arquitecto y de la promotora coinciden en alegar en distintos apartados la incongruencia en que incurre la sentencia apelada, y al respecto partiendo de la necesidad de correspondencia entre las peticiones de la demanda y el fallo, exigidos por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe partirse de las peticiones de la demanda, y comprobar si el fallo que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, cumple con esa exigencia.

Ya se ha dejado constancia del contenido del suplico de la demanda, y también el tenor del fallo, en el que no se establece la condena a reparar, que es lo solicitado en la demanda, sino la de pagar 2/3 del importe de la reparación de los defectos que subsistan y que determine en ejecución de sentencia otro perito, términos que no pueden ser asumidos por la Sala, pues no son congruentes con las peticiones de la demanda, que no pedía condena dineraria, salvo la referente a los 37.000 €, sino condena a reparar; además, tampoco es compatible con las exigencias de congruencia remitir al periodo de ejecución de sentencia la determinación de los defectos, ya que según el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de atenderse a la situación existente cuando se presentó la demanda y comprobar si en el curso de los autos se constató la existencia de dichos defectos denunciados o no, y ello sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia se concrete en lo necesario las obras a ejecutar; por último imponer la intervención de otro perito cuando en autos han intervenido todos los que la propia sentencia detalla no puede ser aceptado por la Sala, pues, como se argumenta por estos apelantes, deja sin resolver el asunto.

CUARTO.-Los recurrentes cuestionan que los defectos denunciados constituyan ruina a la que sea de aplicación el artículo 1591 del Código Civil ; respondiendo a tales alegaciones y como ha puesto de manifiesto esta Sección 5ª en varias resoluciones, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, "La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que sea adquirida ( SS. 13 junio 1987 , 4 diciembre 1992 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 ), que determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino ( S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto ( S. 24 enero 2001 ). En concreto, las humedades y grietas se encuadran en el artículo 1591 del Código Civil en la reciente sentencia de esta Sección 5ª, nº 315, de 17 de septiembre de 2010 .

De otro lado, también con carácter previo debe señalarse, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 que "La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC ( SSTS 29 de noviembre 1993 ; 1 de junio 1994 ; 30 de julio 2008 , entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo".

La sentencia apelada, pese a reseñar resumidamente las conclusiones de todos los peritos intervinientes, y decantarse por el emitido por el ingeniero Sr. Modesto , no concreta las posibles responsabilidades de cada uno de los demandados o en su caso, la imposibilidad de discernirlas que permitiría, según se ha expuesto, la condena solidaria, y tampoco comparte la Sala que se fije en el porcentaje que cita la sentencia la responsabilidad de los propios comuneros, pues ese perito descartó a pregunta directa la determinación de una cuota al respecto, y porque además, esa conclusión no puede extenderse indiscriminadamente a todos los defectos, pues, como seguidamente se expondrá, existen algunos imputables a los demandados, cuya corrección habrá de serles imputada enteramente, mientras que otros no podrán ser objeto de condena al provenir directamente de actuaciones acometidas por los integrantes de la comunidad sin intervención de los demandados. Asimismo, hay que aplicar el criterio que entre otras se recoge en la sentencia de esta Sección 5ª nº 315 de 17 de septiembre del corriente año, respecto de la responsabilidad de la promotora, indicándose que "En consecuencia, el promotor es responsable junto al resto de agentes de la construcción en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos".

Por último, debe también tenerse en consideración que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998 y 212/2000 , y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius»; también debe tenerse en consideración el criterio sentado en Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000 y 29 de enero de 2005 , respecto de la incidencia de la resolución respecto a los que no apelaron.

Procede, pues, examinar las pruebas practicadas a fin de constatar los defectos denunciados en la demanda, su carácter ruinógeno, la responsabilidad en su origen y por ende en su reparación, y la incidencia que en su aparición o reparación puedan tener las modificaciones llevadas a cabo por los propietarios al margen de la dirección facultativa.

QUINTO.- La prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ).

La Sala, tras examinar los distintos informes y las aclaraciones efectuadas en el juicio por sus autores, comparte el criterio de la sentencia al decantarse por el emitido por Don. Modesto , y siguiendo la sistemática utilizada por este en el apartado denominado "diagnóstico", ha de abordarse la relación de defectos, su entidad, la responsabilidad en su aparición y también la incidencia de las actuaciones de los propietarios, ya que, como pone de manifiesto el perito en varios apartados, algunos de los defectos que se recogen en el informe acompañado con la demanda afectan a obras e instalaciones llevadas a cabo por los propietarios, tras la entrega de las viviendas, es evidente que ninguno de los defectos que se denuncian en tales elementos puede ser imputado a los demandados, al haberse llevado a cabo por propia iniciativa y sin la intervención de los demandados, y en este sentido, la corrección de las humedades detectadas en zonas que han sido cubiertas por los propietarios, como las terrazas o galerías y los porches, o de los hundimientos que surgen en las zonas pavimentadas frente a las viviendas, han de ser desestimados, sin perjuicio de valorar la incidencia de tales actuaciones en otro tipo de patologías.

Ventilación de las cámaras sanitarias: según el perito no estaba prevista en proyecto, pero aparece ejecutada y de ello se ofrece constancia gráfica, por lo que concluye que debieron darse órdenes durante la ejecución para que se llevaran a cabo, pues se aprecian en varias de las viviendas. Afirma el perito que alguno de los huecos han sido cubiertos al pavimentar las zonas situadas frente a las viviendas, y así se aprecia en varias fotografías incorporadas a esa pericial. Por tanto, y teniendo en cuenta que también se apunta la insuficiencia de tales huecos, se estima procedente que la condena a reparar se extienda únicamente a aquellas viviendas en las que no se ha procedido a tapar los huecos. La responsabilidad en la aparición de este defecto se imputa al arquitecto por omisión en el proyecto y vigilancia durante la ejecución de la obra, así como a la promotora por la solidaridad entre ambos.

Humedades en viviendas, con la exclusión que se ha dicho. Según el perito son de dos tipos, el afectante a la fachada que se considera proveniente de la insuficiente dimensión del alero del tejado y las de los techos que provienen de tejas mal colocadas o rotas. El primero es imputable al arquitecto y a la promotora, al tratarse de un defecto del proyecto, y del segundo deben responder el resto de los demandados, sin que se considere significativa las incidencias de las labores de baldeo que también apunta el informe.

Fisuras y agrietamientos: describe el perito tres tipos; primero, las horizontales aparecidas en el antepecho de la escalera, claramente imputable a un defecto de proyecto, pues no se describe como resolver ese elemento de manera eficiente, y son, por tanto, imputables, en consecuencia, al arquitecto y a la promotora; en segundo lugar, recoge las fisuras horizontales en tabiquería de planta y cerramiento de fachada, atribuidas a movimientos del forjado no tenidos en consideración en el diseño de las cubiertas, a cuya corrección también han de ser condenados arquitecto y promotora; y por último, las fisuras horizontales en la caja de escalera, que provienen del empuje del forjado de la vivienda colindante y son atribuidos a la causa ya indicada, y por ende, con los mismos responsables en su reparación..

Hundimientos en aceras perimetrales: se originan por una deficiente compactación y por inexistencia de juntas de dilatación, por lo que a su corrección deben ser condenados todos los demandados, siguiendo la postura recogida en la sentencia de esta Sección 5ª 3-3-2004, n º 178. Debe precisarse, al estar acreditado que los propietarios de algunas de las viviendas procedieron a pavimentar toda la superficie que la rodea suprimiendo la acera, que la condena a reparar este defecto se aplicará únicamente a aquellas viviendas en las que la acera perimetral subsista en el estado en que se proyectó y construyó, excluyéndose el resto.

Revestimientos exteriores: atribuida a la falta de ventilación de la cubierta, defecto imputable en exclusiva al arquitecto, que ha de ser condenado de manera solidaria con la promotora. Es cierto que los peritos han puesto de manifiesto que el mantenimiento de las viviendas es deficiente, debe tenerse en consideración la inutilidad de esas labores cuando existen focos de humedad que en tanto no se corrijan harán inútil el mantenimiento.

Las reparaciones habrán de acometerse según lo indicado por este perito, sin perjuicio de concretar en ejecución de sentencia el importe que, en su caso, habrá de abonarse si no se ejecutan las obras, actualizándose el mismo, tal y como se pedía en la demanda, en el momento correspondiente.

No cabe estimar la pretensión de condena dineraria por el posible desalojo al no considerarse necesaria, a la vista del dictamen referido, que no queda desvirtuado por las argumentaciones expuestas en el recurso de la parte actora.

SEXTO.- Se mantiene lo resuelto en la instancia respecto a las costas, y tampoco se hace expresa declaración respecto a las de esta alzada, aplicando lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación promovidos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 18 de marzo de 2008 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando en parte la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 (salvo el del nº NUM000 ) contra Construcciones y Urbanizaciones San Rafael S.A., don Jose Ángel , don Inocencio y Promotora Alicante Roca Blanca (Aliblanca) S.A., debemos condenar y condenamos en los términos que se recogen en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución a dichos demandados a reparar los defectos en el mismo recogidos y en la forma prevista en la pericial Don Modesto , sin hacer declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, contra la que cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.2º, 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.