Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 78/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 78/2010-J

Procedencia: JUICIO ORDINARIO Nº 569/2007 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 412/2010

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 569/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar, a instancia de D. Adolfo , contra VARGAS & LARA, S.L. y PROMOCIONS FLEMING 2006, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Andreu Carbonell Boquet en nombre de Don Adolfo contra los demandados, Vargas Lara S.L. y Promocions Fleming S.L., 1º.- Declaro la existencia de un contrato de compraventa suscrito entre la mercantil VARGAS Y LARA SL Y DON Adolfo en virtud del cual VARGAS LARA SL debe transmitir DON Adolfo la porción de terreno correspondiente a patio de la parte posterior del proyecto redactado por el arquitecto ser. Guillermo , que ahora pertenece a la registral NUM000 de Tordera; construir con sus cerramientos y puertas mecánicas para paso de vehículos de dos aparcamientos para uso de las fincas NUM001 y NUM002 a cambio del precio de 31.533,14 euros ya abonados por el segundo. 2º.- Condeno a la mercantil VARGAS y LARA, SL, al cumplimiento del referido contrato de compraventa y en consecuencia a: 1.- otorgar la correspondientes escritura pública para la transmisión de la porción de terreno, correspondiente a patio en la parte posterior del proyecto redactado por el arquitecto Don. Guillermo que pertenecía a la finca registral NUM000 de Tordera. 2.- otorgar las correspondientes escrituras para la constitución de las servidumbres de paso para peatones y toda clase de vehículos a favor de las fincas registrales NUM001 y NUM002 . 3.- construir con sus cerramientos y puertas mecánicas para paso de vehículos dos aparcamientos para uso de las fincas NUM001 y NUM002 . 3º.- Condeno a la mercantil PROMOCIONS FLEMING 2006, SL, a realizar todas aquellas gestiones oportunas para dar efectivo cumplimiento al contrato de compraventa. 4º.- Condeno a las demandadas al pago por mitad de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia, tras analizar el contenido del doc en el que la actora fundamentaba su pretensión, el de permuta mixta de 23 de Junio de 2005, entre los Sres Amparo y la sociedad Vargas Lara S.L, el de 22 de Julio de 2005, entre Doña Amparo y D Adolfo , la elevación a público, en fecha 4 de enero de 2006 del contrato de 23 de Junio, y el de compraventa de 27 de Enero de 2006, en el que se perfeccionaba el suscrito en fecha 22 de Julio, concluye que la cantidad que figuraba en el recibí, de 31.553,14 € , fue la suma que el actor tuvo que abonar a Vargas Lara S.L, para recuperar la construcción del garaje que inicialmente le tenían que entregar Doña Amparo . Solicitada aclaración se resolvió por Auto de 4 de junio de 2009 , en el que se declaró su improcedencia.

Frente a dicha resolución, interponen las demandadas el presente recurso, en el que, en síntesis, alegan: que existía incorrecta valoración de la prueba e incongruencia entre los fundamentos y el Fallo. Que Vargas S.L adquirió de Doña Amparo una parte del patio posterior, y el actor el resto, que al finca de Doña Amparo tenía una servidumbre de paso a favor de la finca NUM000 ,que luego se modificó en doc privado entre Doña Amparo y D Blas , restringida en el momento de efectuar la escritura pública, en el sentido de que sólo podía transitarse de forma peatonal. Cuando Promociones Fleming compra es la única servidumbre que existe. Y cuando lo hace el Sr Federico , este dice conocer los acuerdos anteriores, por lo que sorprende que dos empresas inmobiliarias, cuyos contratos elaboran profesionales, hagan un contrato verbal con una nueva modificación de la servidumbre. Que era errónea la afirmación de la sentencia , en el fundamento tercero de haberse constituido una tercera porción como finca independiente para construir un garaje, que cuando el actor compra en escritura pública, ya se ha producido la segregación de la que han vendido al Sr Blas , y el garaje al que esta se ha comprometido a entregarles estaría dentro de la mayor finca que se ha de configurar con las agrupaciones de las restantes fincas, por lo que Doña Amparo no tienen inconveniente en modificar la servidumbre de paso. Podrán acceder por la nueva finca con su vehículo hasta el garaje y de ahí tienen un derecho de paso a su propia finca (se dibujó puerta peatonal). Don Federico , por su propio interés quiere rectificar la ubicación del espacio que se ha destinar a garaje, de la finca NUM000 , no de la perteneciente a Doña Amparo , y que admitió en la declaración que manifestó que no podía acudir a la Notaría porque no era titular registral de las fincas a las que debía agruparse la porción segregada. Que si la operación se hubiese realizado (segregación de la finca finca NUM000 y agrupación a las Don Federico , hubiera sido necesaria la constitución de la servidumbre, pero al haberse reservado por Promociones Fleming la porción de patio como entidad independiente dentro de la Propiedad Horizontal devenía innecesaria la constitución de la referida servidumbre. Insistía en que si no pudo hacerse la segregación fue pro no comparecer al actor a la Notaría, y que en el momento en que se efectuó la obra nueva y propiedad Horizontal el patio pasó a ser elemento común, y por ello se acordó configurar en dicho patio una unidad independiente que posteriormente se puso a disposición Don Federico , haciendo referencia a la testifical de Guillermo . Que la sentencia no se pronunciaba sobre si el acuerdo privado entre Vargas Lara y S.L podía obligar a Promociones Fleming S.L, ni sobre el incumplimiento Don Federico , que deviene de imposible cumplimiento una vez que desaparece la finca 1170 y se asienta el edificio del que se declara la Obra nueva y propiedad Horizontal. Que por ello el registrador había suspendido la inscripción de la anotación preventiva de demanda, al estar ya dos entidades inscritas a nombre de Trinidad y que además se había estimado el recurso de apelación que se interpuso contra el Auto que acordaba la misma. Finalmente que en el requerimiento que hizo el actor un año más tarde, hace referencia a la construcción de los dos aparcamientos, y requiere escriturar al servidumbre, exponiendo ya la existencia de la unidad registral dentro de la propiedad Horizontal, y no requiere la entrega de patio sino sólo la servidumbre para paso de vehículo.

En la oposición al recurso, se mantuvo que no existía incongruencia alguna, ni error, que el doc 13 era claro, sin necesitar interpretaciones, que la tercera porción para la construcción del garaje se infería del doc 10 de la contestación, sin que fuera transmitida al actor, siendo titular la codemandada Promociones Fleming 2006 S.L., que el incumplimiento del contrato no fue por causa imputable al actor, pues en ningún documento constaba que la adquisición del terreno de la finca NUM000 estuviera condicionada a su segregación y agrupación de otras fincas propiedad del actor, no siendo ello necesario como lo avala el hecho de que se constituyó una unidad independiente con la finca que debía entregársele, y lo avaló el arquitecto y la letrada Sra Guillermo , que la existencia del pacto de la servidumbre se probaba con el doc 13, interrogatorio del actor y testifical Doña Amparo , y que los referidos contratos se suscribieron porque el Sr Blas no quería dejar pasar, y que la servidumbre era para paso de vehículos y personas como siempre lo había sido. Que la obligación de Construcciones Fleming aparece avalada por el doc 10, del 8 de la demanda, 8 de la contestación, testifical del Sr Guillermo , testifical de la Sra Maribel y del hecho de haberse constituido una entidad independiente para Don Federico y que el presente litigio analiza cuestiones distintas que las medidas cautelares.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa deben efectuarse las stes consideraciones:

1) Tal como aparece al folio 272, en fecha 1 de Abril de 2005, la mercantil Vargas Lara S.L había suscrito con Dª Trinidad , escritura de permuta por la que esta cedía a la primera la finca de su propiedad, NUM000 del Registro de la Propiedad de Pineda, y para lo que aquí importa se hacía constar que la finca estaba gravada con una servidumbre de paso perpetua a favor de la finca colindante NUM002 y Dª Trinidad debía recibir del edificio que iba a construirse un piso dúplex y una plaza de parking, entre otras cantidades de dinero.

2) Aquella sociedad en fecha 23 de Junio de 2005 formalizan contrato de permuta mixta, con Doña Amparo , por la que estos segregaban una porción de su finca, la de NUM002 para entregársela a aquella sociedad, y entre otras contraprestaciones Vargas Lara abonaba una cantidad de dinero, y se comprometía a entregar, en su interior, un garaje de aproximadamente 56.06 metros, con una puerta de acceso desde la calle D Fleming, (servidumbre de paso) y otra para personas desde el predio dominante. En dicho contrato se dejaba constancia de la servidumbre para personas y vehículos.

3) A los pocos días Varga Lara S.L, en concreto el 22 de Julio de 2005, Doña Amparo celebran contrato de promesa bilateral de compraventa con arras penitenciales, con el actor, Don Federico , respecto de la parte restante de su finca NUM002 , y además cedían la parte de aparcamiento a que se hacía referencia en el contrato anterior, uniendo además copia del mismo.

4) El 4 de Enero de 2006, se eleva a público el primer contrato, y entre otras estipulaciones, se modifica entre Vargas y Doña Amparo la servidumbre, para adaptarla a la promoción, cambiándose de ubicación y restringiéndola al paso de personas.

5) El 27 de enero de 2006, se perfecciona entre el actor y Doña Amparo , la promesa bilateral de Julio de 2005, y se hace constar que el demandante conoce el documento público por el que se había modificado la servidumbre, y la estipulación 11, se refleja que como Don Federico había logrado un acuerdo directamente con Vargas Lara S.L., dejaban sin efecto y liberaba del cumplimiento de segundo párrafo del pacto primero y apartado b del pacto noveno del contrato de arras penitenciales (zona de aparcamiento y cesión obra futura).

6) El acuerdo entre La sociedad codemandada Vargas Lara S.L y Don Federico , se documento en el doc 13 de los acompañados por el actor, debidamente suscrito por los mismos, bajo las menciones comprador y vendedor, dejándose constancia de que la sociedad recibía del actor, la suma de 31.553,14 €, por la transmisión de porción de terreno correspondiendo a patio en la parte posterior del proyecto realizado por el Arquitecto Sr Guillermo , que ahora es de la registral 1170, y por la construcción de con sus cerramientos y puertas mecánicas para paso de vehículos de dos aparcamientos, para uso de las dos fincas colindantes NUM002 y NUM001 , (esta también del actor), y por la constitución de las servidumbres de paso para peatones y toda clase de vehículos. Además de otras consideraciones se decía que el paso quedaría interrumpido por la construcción de aproximadamente 24 meses. No hay cuestión de que la sociedad limitada Vargas recibió aquel dinero.

7) El 2 de Marzo de 2006, se suscribió el doc 8 de la demanda, escritura de cesión de finca, subrogación de contrato de permuta, novación del mismo y cancelación de la condición resolutoria, entre Vargas Lara y la codemandada Construcciones Fleming, representadas amabas por el mismo administrador, y siendo el Arquitecto Sr Guillermo dueño del 50% de esta última, haciendo referencia a la escritura con Dª Trinidad mencionada en el n1 de este fundamento, cediendo la finca, autorizándolo Dª Trinidad y novando la permuta, identificándose las entidades a entregar a la Sra Trinidad y cancelando la condición resolutoria.

8) El mismo día 2 de marzo, por Promociones Fleming-2006 S.L, representada por el Sr Blas , se hace escritura de agrupación, constitución de servidumbre (esta de paso entre la finca que se describía en dicha escritura de los Sres Aquilino y Cosme , que no afecta a la litis y la resultante de la agrupación, finca NUM003 ), declaración de obra nueva y división horizontal, y entre las entidades independientes, aparece como nº 18, aparcamiento descubierto en planta baja, con superficie útil de 50 ms2, lindando, frente, con zona de acceso y maniobra, derecha entrando con límite de finca, izquierda con terraza de la planta baja y, fondo con límite de edificio.

9) En el escrito rector se interesaba el cumplimiento de lo reflejado en el doc 13 de los de la demanda, y pedida como medida cautelar la anotación de la demanda, se rechazó por la Audiencia y Registrador, que suspendió la anotación, en la consideración de que dado el carácter de la servidumbre, la finca gravada es el terreno común sobre el que se asienta el total edificio, declarado en construcción y dividido en régimen de propiedad horizontal y del que Promociones Fleming era dueña de 41 entidades independientes, mas Dª Trinidad , no interviniente en el pleito , lo era de dos entidades, las registrales NUM004 y NUM005 .

TERCERO.-: Como expresa la sentencia de 17 de Abril de 2008 , entre las más recientes la jurisprudencia viene admitiendo, respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la posibilidad de estimación de oficio, pues, decía la STS de 23 de marzo de 2001 EDJ 2001/6227 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 , que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales (SSTS 2 de junio EDJ 2000/11596, 5 EDJ 2000/41100 y 18 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49742, 22 de enero de 2004 EDJ 2004/852, 1 de marzo de 2007 EDJ 2007/13374 , entre otras muchas). Y en el caso, al igual que ya señalara la Audiencia al resolver las medidas cautelares y expresara el Registrador, pretendiéndose entre otras peticiones que además estima la sentencia, que se otorgaran las correspondientes escrituras para constitución de servidumbre, la cual gravaría al total edificio dividido en propiedad horizontal, debía dirigirse la demanda contra todos y cada uno de los miembros que integran la propiedad horizontal y al no haberlo hecho contra la titular de las entidades NUM004 y NUM005 , Dª Trinidad , debe apreciarse que concurre aquella excepción, con la consecuencia de retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, para que se dé lugar a lo previsto en el artc 420 de la LEC para que se constituya el litisconsorcio con todos los que en tal momento puedan ser afectados por la servidumbre.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que procede estimar la concurrencia de un defecto de litisconsorcio pasivo necesario; procede, en consecuencia, la reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente a la audiencia previa, a fin de que el defecto sea subsanado.

No se hace condena en costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.