Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 155/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00412/2010

S E N T E N C I A Nº 412

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE Y ACCIÓN REIVINDICATORIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 155 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 163 de 2009 del Juzgado de Primera Instancia

nº Uno de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Enero de 2010, siendo parte, como demandante-apelante D. Felipe , y de otra, como demandada-apelada PANADERIA PANCORBO, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Javier Castro Valero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Rebollar González en nombre y representación de D. Felipe frente a Panadería Pancorbo S.L., se absuelve a la demandada de los pedimentos solicitados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Felipe , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 29 de Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Felipe ejercitando, en su condición de propietario del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , de Miranda de Ebro, acción negatoria de servidumbre y reivindicatoria frente la mercantil Panadería Pancorbo S.L., propietaria de la casa nº 8 colindante con el patio del actor, solicita se declare: 1.- Que el demandado carece de servidumbre alguna que le permita colocar y usar las extracciones de humos y gases existentes en la pared que divide o separa las dos propiedades, negando en consecuencia la existencia de servidumbre alguna. 2.- Que por ello se condene a la demandada a retirar las siete extracciones que ha colocado en la pared de separación de las propiedades tapando los huecos. 3.- Que es propiedad del actor el trozo de terreno existente entre su propiedad y la línea recta paralela a la misma que nace al final de las viviendas construidas y hasta la trasera de la calle de los almacenes, tal y como se señala en el plano unido al informe pericial, condenando al demandado a dejar el terreno libre y expedido y a disposición del actor, debiendo cesar en su posesión.

Contra la Sentencia que desestima integramente la demanda formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se estime su demanda en su totalidad o subsidiariamente que al menos se condene al demandado a retirar las tapas de los agujeros que sobresalen de la pared y vuelan sobre la propiedad del actor.

SEGUNDO.- Con relación a la primera de las pretensiones, cierre de los siete agujeros abiertos en la pared del demandado, se alega en el recurso que estos agujeros están tapados con una tapa metálica que sobresale de diez a quince centímetros de la pared, invadiendo el vuelo del patio del actor, y que de esos agujeros sale al exterior el calor y los olores de coción del pan que se producen en los hornos existentes en el interior de la nave y que ello constituye un gravamen que el actor no tiene porque soportar.

En la demanda se afirmaba que los siete huecos abiertos por el demandado en la pared de cierre de su propiedad, colindante con el patio del demandante eran "extracciones de humos y gases" de la actividad de horno de pan que realiza en la nave, y sobre esta base fáctica, y la jurídica de inexistencia de servidumbre, solicitaba "la retirada de las extracciones y el cierre de los huecos".

Con la prueba pericial practicada en las actuaciones ha quedado acreditado que los siete huecos abiertos por el demandado en la pared de su local, de unos 15 cms de diámetro situados a tres metros del suelo del local no son huecos de extracción de humos y gases, sino de ventilación o aireación del local; y que exteriormente, presentan una rejilla troncónica que sobresale unos 5 ó 6 cms de la citada pared con la finalidad de evitar la introducción de animales en el interior del local (el perito judicial en su informe).

El perito Judicial Sr. Romualdo considera que su única función es la de ventilación de una parte del local que, dada la abundancia de maquinaria con emisión de calor en su funcionamiento, alcanza unas temperaturas que pueden ser molestas para los trabajadores (folio 144), pues "los humos y gases de la maquinaria industrial de la panadería, se encuentran canalizados mediante conductos metálicos hasta cubierta".

De acuerdo con la pericial practicada en los autos, "al ser elementos de ventilación, lo que se transmite al exterior es el aire caliente y medio viciado del interior del local, con sus correspondientes olores y pequeñas particulas de harina utilizadas en la fábrica del pan y derivados".

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 581 del Código Civil ; "El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.- Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieron abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana".

Los siete huecos abiertos por la parte demandada en la pared de cierre de la nave de su propiedad, se ajustan a las dimensiones y ubicación prevista en este precepto.

Estos huecos, según dictamen pericial, no emiten humos ni gases al exterior, pues se encuentran debidamente canalizados a través de los conductos de extracción existentes. Son huecos de ventilación, que lo único que transmiten al exterior es el aire caliente del local con sus correspondientes olores y pequeñas partículas de harina.

No existe en el ordenamiento civil común una regulación completa y sistemática de las relaciones de vecindad ni de los límites que su observancia impone al ejercicio de los derechos. Partiendo de lo dispuesto en los arts. 7, 590 y 1908 del Código Civil , la doctrina científica y la jurisprudencia han tratado de sintetizar un principio lo suficientemente preciso sobre tal materia, en el sentido de que la propiedad no puede llegar más allá que lo que el respeto al vecino determina, (según afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 ); entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para su autor sin perjudicar en nada al propietario), en palabras de la Sentencia de 20 de marzo de 1989 .

En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado, que a través de los huecos de ventilación, se produzcan inmisiones que sobrepasen los límites normales en el ejercicio del derecho u ocasionen molestias que excedan de la objetiva tolerancia o que no puedan ser asumidas dentro de una correcta relación de vecindad.

Si tenemos en cuenta que la parte actora únicamente calificaba como gravamen la extracción de humos y gases, inmisiones que no se producen a través de los huecos cuyo cierre demandaba; no alegándose siquiera en el Recurso (en la demanda no se citaba estas inmisiones) que las inmisiones que realmente se producen a través de los huecos, calor y olor procedente del horno de pan y pasteles, sea de tal entidad que pueda calificarse como molestos, hasta el punto de que la parte actora no ha llegado siquiera a alegar que el olor y calor que sale de los huecos le cause algún perjuicio, deben considerarse como tolerables en el ámbito de las relaciones de vecindad.

La parte actora en su recurso de apelación solicita que, al menos, se proceda a la condena de la demandada a retirar las tapas de los agujeros que sobresalen de la pared y vuelan sobre la finca del actor. No consta que este ofrecimiento se hiciera con carácter extrajudicial, previamente a la demanda hubo un acto de conciliación en el que la demandada se opuso a todo lo solicitado por la actora.

La parte demandada en la contestación a la demanda ofreció retirar las carcasas o rejillas de plástico que protegen los huecos para evitar el anidamiento de aves; que rebasan la línea de plomo, invadiendo el vuelo de la propiedad ajena, según el perito judicial, en unos cinco centímetros.

La parte actora solicitaba en su demanda que se condenara a retirar las siete extracciones que ha colocado en la pared de separación de la propiedad, tapando los huecos.

Formulaba la actora dos peticiones, que se taparan los huecos y que se retirasen las extracciones. La parte actora calificaba de extracciones, lo que no eran sino las carcasas de plástico protectoras de los huecos, y si bien es cierto que no alegaba la invasión del vuelo, es cierto que si solicitaba su retirada; por lo que habiendo ofrecido la demandada, al contestar la demanda, retirar esas carcasas de plástico, a cuya instalación la demandada no tiene ningún derecho pues invade la propiedad (el vuelo) ajena, resulta procedente la condena a su retirada.

CUARTO.- Con la acción reivindicatoria ejercitada pretende la actora recuperar "el trozo de terreno existente entre la propiedad del actor y la línea recta paralela a las mismas que nace al final de las viviendas construidas y hasta la trasera de la calle de los almacenes, tal y como se señala en el plano unido al informe pericial", sobre la base de que en la casa nº 8 de la que forma parte la nave del demandado, se construyó tras derribar la pared que separaba la antigüa edificación y el patio del actor; pared que se construyó de nuevo, con una anchura menor que la que tenía la pared derribada, ajustándose al límite del patio, y apropiándose de esta forma del resto de la anchura que la pared tenía inicialmente.

La parte actora basa su pretensión en el informe pericial del Arquitecto Técnico Felix que acompaña a la demanda que, con base en las anchuras y longitudes del patio de la CALLE000 nº NUM001 , y en datos Catastrales, concluye que la pared divisoria pertenece a la propiedad particular a la finca colindante del nº NUM000 de la CALLE000 .

Se ha de partir en primer lugar de que las certificaciones catastrales no constituyen prueba de la propiedad, sino meros indicios, (STS 26 de Mayo de 2005 ) y de que la fe pública registral no se extiende a datos de mero hecho como son las medidas superficiales. En este sentido el Tribunal Supremo ha venido declarando de forma reiterada que la fé pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, quedando fuera de ella y sin cobertura las circunstancias de naturaleza fáctica que consten en la inscripción o que sirvan de soporte material a los derechos inscritos, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las características físicas de la finca registrada (entre otras muchas, SSTS de 10 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1998, 31 de diciembre de 1999, 5 de junio de 2000, 7 y 14 de febrero de 2008 .

En segundo lugar, los datos que resultan del Catastro antigüo, del Catastro actual y del Registro de la Propiedad, en cuanto a medidas y superficies son diferentes, no existiendo datos de la anchura que tenían la pared original, por cuanto la pared original a la que se refiere el actor, se derribó hace quince años, fecha en la que se construyó el nuevo edificio de la CALLE000 nº NUM001 , por lo que no cabe otorgar prevalencia a unos sobre otros, existiendo algunos que en ningún caso coincide con la realidad, así en el Registro de la Propiedad la fachada del edificio.

Dada la contradicción de los datos de hecho que resultan de los diferentes Catastros y Registros, unido al hecho de que el Catastro y el Registro de la Propiedad carecen de virtualidad, por si solos, para acreditar la propiedad sobre datos de hecho; es claro que no puede acogerse la conclusión del perito de la parte actora de que "duda de la correcta ejecución de la pared del edificio de la CALLE000 nº NUM001 ", teniendo en cuenta uno solo de esos datos, que de por si nada prueba, ignorando los demás.

A tenor de la prueba pericial judicial, coincidente en este extremo con el perito de la parte actora, el machón existente entre ambos edificios (folios 6 y 7 del informe del perito judicial, folio 164) pertenece al edificio de la CALLE000 nº NUM000 , pues el perito judicial entiende que aunque dicho pilar presenta una mensula de apoyo de continuidad de una supuesta viga lo que solo tendrá sentido si apoyara en una parte de la estructura del edificio demolido de la CALLE000 nº NUM001 , lo que sugeriría una medianería; aunque el hecho de que no exista ningún otro dato que avale esa medianería, y dado que el machón se encuentra en el patio del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , le lleva a concluir que pertenece a esta propiedad.

Ahora bien, (folio 151) que dicho 2machón pertenezca al solar de CALLE000 nº NUM000 ", no quiere decir que necesariamente, todo lo situado tras el citado machón siga perteneciendo al mismo solar", como señala D. Felix en su informe.

Prueba de ello, sigue diciendo el perito judicial, es que el propio solar nº NUM001 , en su lindero derecho y aproximadamente a mitad de la terraza, efectúa un quiebro de unos 20 cms como consecuencia de la existencia de otra propiedad.

El perito judicial concluye que "no existen datos objetivos que puedan llevar a pensar que el edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 , no se haya edificado sobre su propio terreno y por lo tanto no existe ningún tipo de dato objetivo que lleve a conclusiones tendentes a la previsión de que haya habido una invasión de parte del patio de la casa nº NUM000 de la citada calle".

Fundamentar una invasión de propiedad en las medidas de superficie que resultan de los datos del Registro de la Propiedad y Catastro que, además, no son coincidentes y concordantes, datos que no gozan de presunción de veracidad alguna, constituye un argumento insuficiente.

Si a este dado se une la existencia de muros desiguales, no es posible concluir como, tal y como afirma el perito judicial, que la pared del edificio de la CALLE000 nº NUM001 se haya construido fuera de los límites de su dominio.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor D. Felipe contra la Sentencia de fecha 11 de Enero de 2010 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número UNO de Miranda de Ebro y, con revocación parcial de la misma, se acuerda estimar, parcialmente, la demanda en el sólo sentido de condenar a la demandada "PANADERIA PANCORBO S.L"., a retirar las siete carcasas que protegen los huecos abiertos en la pared divisoria de la edificación de la CALLE000 nº NUM001 y CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro, desestimando la demanda en todas sus restantes pretensiones. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.