Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 303/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 412/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 115/2.009

Rollo Apelación Civil n º 303/2.010

Año 2.000

En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Septiembre de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DOÑA Aurelia , representada por el Procurador Doña María Angeles Asenjo González y defendida por el Letrado Don Gonzalo Moreno Canal, y como parte apelada DON Carlos Francisco , representado por el Procurador de dicho partido judicial Doña Inmaculada Paullada Sevilla y defendida por el Letrado Doña Esperanza peña Gallego, habiendo intervenido como parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Enero de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora DÑA INMACULADA APULLADA SEVILLA, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra DÑA. Aurelia , debo acordar y acuerdo la modificación del importe de la pensión de alimentos fijado en la sentencia de 28 de mayo de 2.008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de este partido judicial en le procedimiento de divorcio nº157/2007 en el sentido de fijar la misma en la suma de 180 euros mensuales para los dos hijos menores de edad e imponer a ambos progenitores la obligación de abonar las cartas y préstamos del matrimonio por mitad y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación del régimen de visitas establecido en la meritada sentencia en el sentido de que D. Carlos Francisco tendrá derecho a tener a los hijos menores en su compañía el primer fin de semana de cada mes, tomando los menores el primer vuelo que haya desde Palma de Mallorca a Jerez tras la salida del colegio de aquéllos y regresando el domingo a dicha ciudad, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Pascua y verano. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos : un primer periodo, desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta le día 30 de diciembre y, un segundo periodo, desde el día 30 de Diciembre hasta le día anterior al inicio de las clases escolares. Las vacaciones de Pascua se dividen en dos periodos : un primer periodo, desde el Jueves Santo hasta le martes de la semana siguiente, y un segundo periodo, desde este martes hasta el domingo de dicha semana. Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: un primer periodo, el mes de julio, y un segundo periodo, el mes de agosto. Se mantiene el sistema de elección fijado en la sentencia de divorcio en relación a los periodos vacaionales con la única excepción de que el presente año el padre disfrutará de la compañía de los menores durante el mes de julio.

Los gastos ocasionados por los traslados de los menores en avión deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Aurelia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 6 de Septiembre de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida así como en cuanto al régimen de visitas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien al tratarse de medidas que afectan a menores el rigorismo de dicha normativa ha de ser paliado por tratarse de materias de orden público. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante DOÑA Aurelia reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada los argumentos que ya exponía en su escrito de contestación a la demanda y en el acto de la vista oral y que fueron rechazados por la sentencia de instancia relativa y, en apoyo de su pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se le produjo indefensión al haberse estimado la demanda y modificado el régimen de visitas al no haberse incluido tal pretensión en la demanda inicial de las actuaciones. En este último sentido hemos de afirmar, como lo hace el Juez "a quo", que habiéndose presentado escrito por la representación de la demandante solicitando una modificación del régimen de visitas y comunicaciones con los huios comunes menores de edad al haber tenido conocimiento de que la apelante y sus hijo residían en Palma de Mallorca (folio 56 de las actuaciones) del que se dio traslado a la representación de la demandada, dicho escrito fue contestado por la representación de la apelante (folio 62), y tras varias suspensiones de las vistas orales señalada (folios 62 y 75) tuvo ocasión de contestar y pedir prueba sobre los hechos relativos a dicha circunstancia en la nueva vista oral, sin que en ningún momento haya contradicho la circunstancia mencionada que, entre otras cosas, es debida a su mera voluntad y en ningun momento fue comunicada al Juez "a quo", por todo lo cual entendemos que no existe indefensión, sobre todo cuando, como ya hemos señalado, al tratarse de una medida que afecta a menores puede ser modificada por el Juez "a quo" sin petición de parte.

Una vez definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 , in fine, del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, hemos de considerar que los dos hechos fundamentales en que se soporta el cambio de medidas solicitas se encuentran suficientemente acreditados. Así, el primero de ellos relativo al cambio de la posición laboral y económica del actor que en la sentencia cuya modificación se pretende obtenía los ingresos económicos que en ella se establecía, han variado para encontrarse en situación de desempleo percibiendo el correspondiente subsidio, lo que se infiere de las documentales obrantes a los folios 11 (demanda de empleo) y 103 y siguientes consistentes en un informe de vida laboral. Ciertamente que aunque se trata de medios probatorios documentales y públicos los mismos pueden ser enervados mediante otras pruebas mas, dada la objetividad de dichas pruebas, lo único que hace la apelante es manifestar de forma reiterada el excesivo endeudamiento del matrimonio por los numerosos préstamos y deudas del actor, con olvido de que esos préstamos fueron concertados en una época en la que si situación laboral y económica no es la que se ofrece a la Sala. Y el segundo de los hechos, la nueva residencia de los hijos en un lugar distinto y distante a aquel en que anteriormente residían, es una circunstancia que asume plenamente la apelante quien tan solo se excusa en la carencia de medios económicos suficientes para el traslado en avión de los menores.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.