Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1076/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00412/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1076/09

Autos nº: 736/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: D. Imanol

Procurador: Dª Mª CRUZ ORTIZ GUITERREZ

P. Apelada-Impugnante: Dª. Magdalena

Procurador: Dª Mª LUISA MARTIN BURGOS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 412

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 7 de abril de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 736/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Imanol , representado por la Procuradora Dª Mª CRUZ ORTIZ GUTIERREZ; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª Magdalena , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA MARTIN BURGOS; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Imanol , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Cruz Ortiz Gutiérrez contra Dª. Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Luisa Martín Burgos, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor al padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la hija y al padre el uso de vivienda familiar, así como el ajuar doméstico.

3º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.- 1º.- La madre podrá tener a su hija: a.- Cuando libremente acuerden los progenitores de común acuerdo. B.- En su defecto, la madre podrá tener a su hija, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo periodo la madre los años impares y el padre los años pares.

La recogida y entrega de la menor será en el domicilio paterno, salvo los viernes lectivos que la recogerá en el colegio.

4º.- La madre deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para la hija con la cantidad de 125 euros mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padrea a tal efecto. Se actualiza¿ra anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya. Además cada progenitor deberá hacerse cargo del pago de la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en relación con su hija.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Imanol , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije cuantía de la pensión de alimentos en 300 ? mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de junio de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 9 de julio de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia; la parte apelada, finalmente, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario pero aprovecha la ocasión para a su vez impugnar la sentencia apelada solicitando de la Sala se atribuya la guarda y custodia de la hija a favor de la madre; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 24 de julio de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de esta alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento da dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigentes, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, para dar un orden lógico a dichas pretensiones, por el motivo de la parte apelante derivado del propuesto por la parte impugnante, cabe tratar, en primer lugar, el recurso interpuesto por la representación legal de la Sra. Magdalena relativo a la guarda y custodia de la hija llamada Michelle Alexandra; conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba de autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este recurso al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de otorgar la guarda y custodia a favor del padre, ello viene avalado, como decíamos, por el principio de inmediación del que gozó el órgano "a quo"; por la importantísima prueba obrante en autos del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 104 y siguientes; de fecha 20 de febrero de 2009 ; extenso e intenso de contenido y en el que se concluye en una guarda y custodia a favor del padre. Así lo acordó correctamente la juzgadora de instancia en una perfecta valoración de la prueba de autos y debiendo destacarse finalmente que el Ministerio Fiscal, siempre fiel custodio de la juridicidad y en esta esfera de Familia, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii", al folio 177 de las actuaciones y en informe de fecha 9 de julio de 2009 pidió la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Por lo que ser refiere al recurso interpuesto por la representación legal del Sr. Imanol relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

CUARTO.- Entonces, de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir que procede desestimar también este recurso al considerarse correcta la cuantía señalada por la Juzgadora de instancia de pensión de alimentos para la hija en 125 ? mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la menor y que podrán ser satisfechos por la madre obligada según lo que consta en autos recibe de su trabajo de algo más al mes de 600 ?; por lo que no se puede elevar a cargo de la Sra. Magdalena la pensión de alimentos de la hija que debe también preocuparse de sus propias necesidades pues cono advierte nuestro Tribunal Supremo desde octubre de 1980 : "hay que atender no sólo a las necesidades de quien recibe la prestación alimenticia, sino también a la importancia del caudal de quien la presta, pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, cuya situación económica hay que tener en cuenta necesariamente". Además, el Sr. Imanol no debe olvidar que él mismo debe contribuir también en la pensión de alimentos de su hija como previene el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar también la sentencia en este punto.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas a ninguna de la partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Imanol , representado por la Procuradora Dª Mª CRUZ ORTIZ GUTIERREZ, y desestimando, igualmente, el interpuesto por vía de impuganación por Dª Magdalena , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA MARTIN BURGOS; contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 736/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a