Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 510/2009 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00412/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007593 /2009

RECURSO DE APELACION 510 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1815 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.L., METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S.A.

Procurador: ANA CARO ROMERO, JOSE MARIA RICO MAESSO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 412

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a once de octubre de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1.815/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante- reconvenida-apelante, ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Ana Caro Romero, y de otra, como demandada-reconviniente-apelante, METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S.A., representada por el Procurador D. José María Rico Maesso.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilmoa. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 16 de diciembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña ANA CARO ROMERO en nombre y representación de ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS SL contra METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO SA y, en su virtud debo condenar y condeno a la demandada METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO S.A. a que abone la parte actora la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS EUROS CON CINCO CENTIMOS (8.216,05 EUROS), más intereses legales, abonando cada parte las costas causadas a su instancia.

ESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por Dª Penélope en nombre y representación de METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO S.A., contra ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS S.L., y en su virtud debo condenar y condeno a la demandada ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS S.L., a que abone a METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO S.A. la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y OCHO EUROS (68.068 EUROS) más intereses legales, con imposición de costas a Alminar Edificaciones y Obras Públicas S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante- reconvenida y por la demandada-reconviniente, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la

correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos que se formulan lo son contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.815/07, iniciado a instancia de ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. L. contra METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S. A. En la demanda que dio origen al citado procedimiento se formulaba reclamación, por el concepto de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual, ascendente a 26.356,93 euros, intereses y costas y lo era con base en el contrato de industriales suscrito entre las partes, en fecha 24 de noviembre de 2.006, en virtud del cual la demandada le suministraría a la actora, que lo precisaba para la construcción de 39 viviendas unifamiliares en Boadilla del Monte, el hormigón necesario para tal ejecución; la reclamante invocaba que la demandada decidió, sin motivo justificado, rescindir el contrato en fecha 19 de marzo de 2.007, motivo por el que la obra estuvo paralizada los dos días siguientes, hasta que consiguió contratar el servicio con otra empresa, hechos por los que reclama, entre lo que denomina costes directos y costes indirectos, deducidas las cantidades a que ascienden las facturas que a la resolución habían quedado impagadas, en aplicación de lo dispuesto en la cláusula novena del contrato, el importe ya citado.

Por su parte, la demandada METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S. A. se opuso a la demanda, alegando que la interrupción del suministro estaba legitimada por el incumplimiento de pago del precio del material entregado en obra, solicitando, por vía reconvencional, el importe de 68.068 euros, en concepto de suma de las facturas adeudadas de contrario, con los intereses correspondientes y las costas del procedimiento.

Seguido el procedimiento por sus trámites, fue dictada sentencia, como ya se ha dicho, en fecha 16 de diciembre de 2.008 , en la que se estima parcialmente la demanda principal y se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.216,05 euros, más los intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas; estimándose la demanda reconvencional y condenando, por ello, a la demandante reconvenida al pago de 68.068 euros, intereses legales y costas.

SEGUNDO.- Interponen, contra la citada resolución, recurso de apelación las dos partes. La demandante- reconvenida ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. L. invoca su disconformidad con los pronunciamientos que la Juzgadora a quo realiza en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia y, concretamente, en cuanto a dar por sentado que la entidad METRUM había reclamado el pago de las facturas a ALMINAR, en cuanto al incumplimiento que se achaca a ésta, así como a la resolución de las pretensiones formuladas en la demanda, teniendo en cuenta únicamente las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada, uno de ellos presente en la sala de vistas durante el interrogatorio de los demás, sin valorar la declaración del testigo propuesto por ella y la prueba documental incorporada a los autos a su instancia; en definitiva los motivos en los que funda el recurso son: 1) Vulneración del principio de carga de la prueba. Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2) Errónea valoración de la prueba practicada y 3 ) Vulneración de la jurisprudencia a aplicar en cuanto a la valoración de la prueba: Falta de valoración de la prueba practicada.

La demandada-reconviniente, METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S. A., realiza una única alegación, mostrando su disconformidad con los fundamentos de derecho primero y tercero de la resolución apelada, en cuanto a la referencia que en los mismos se hace a la paralización de la obra por término de dos días y a la indemnización que por ello se concede.

Como se desprende del apartado "Tercero" del escrito de formalización del recurso de la entidad ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. L. (página 7 del mismo), los motivos de recurso que se invocan por la misma pueden reconducirse a uno solo: "Falta y errónea valoración de la prueba practicada en la

instancia". La Juzgadora de instancia, aunque ha reconocido a la parte demandante una de las partidas reclamadas por el concepto de daños y perjuicios -la relativa a los costes directos-, no lo ha hecho porque haya considerado que la resolución contractual que tuvo lugar a instancia de METRUM no estuviera justificada sino por haberse hecho sin el aviso correspondiente. Considera, en suma, la Juez de instancia que la resolución tuvo lugar con motivo del incumplimiento de la entidad ALMINAR, quien no cumplió con el compromiso de abonar el suministro de hormigón contratado.

Considera la Sala que tal conclusión es errónea; es cierto que el testigo D. Diego , por más señas Director Comercial de la entidad METRUM, ha mantenido en el acto del juicio que requirió de pago a la contraparte, pero tal afirmación no está justificada documentalmente; además, de la prueba documental aportada a los autos, en modo alguno se acredita el incumplimiento que ahora se argumenta y que se ha venido alegando desde el momento en que la entidad ALMINAR mostró su disconformidad con la rescisión comunicada. Debe tenerse en cuenta que todas las comunicaciones remitidas por METRUM a ALMINAR aludiendo a los incumplimiento de pago de las facturas (documentos nº 25 y 27 de la demanda principal y nº 3 y 5 de la reconvencional) son posteriores al 19 de marzo de 2.007, fecha en la que se resuelve el contrato por la entidad METRUM, alegando una única causa "Adjunto el motivo por el que no podemos seguir suministrando a su obra, ya que como se puede comprobar ha habido una reducción de su crédito de 100.000 a 60.000 euros", así consta en el telefax remitido por D. Diego (de Metrum, testigo al que antes aludimos) a D. Mauricio (de Alminar). La causa de la resolución no puede ser más clara, no se trata de que la entidad destinataria del telefax haya incumplido sus obligaciones de pago, ni siquiera se le conmina a abonar factura alguna, sólo se alude a una causa extraña a la relación inter partes, como es la decisión de una compañía de riesgo, concretamente CESCE, con la que, al parecer, la entidad METRUM tiene aseguradas las operaciones mercantiles que contrata, de bajar el riesgo concedido a la mercantil ALMINAR.

No obstante, conviene examinar la documentación obrante en autos para determinar si la decisión adoptada en el telefax ya mencionado de fecha 19 de marzo de 2.007, ha venido motivada por algún incumplimiento contractual achacable a ALMINAR, al menos en cuanto a su obligación de pago de los suministros que le fueron realizados; se trata, por tanto, de determinar si ALMINAR ha incumplido el pacto cuarto del contrato (documento nº 2 de la demanda principal y nº 1 de la contestación y demanda reconvencional), que es el que contempla la "Forma de pago" y que ahora se alega incumplido. En el mismo se establece que una vez confeccionada la factura por el proveedor, después de seguir el procedimiento que en el pacto figura, y recibida la misma en la Central de ALMINAR, ésta enviará al proveedor dentro de los veinticinco días siguientes, si la misma es conforme, el documento de pago, el cual tendrá vencimiento de 120 días (según consta en el anexo B del contrato). Centrándonos en las facturas que no han sido abonadas por ALMINAR (ya que el resto, las aportadas con la demanda con los nº 3 a 6 de la demanda, fueron abonadas mediante cheque bancario, cuya copia se aporta con la demanda con el nº 12 de los documentos, sin que conste que METRUM pusiera objeción alguna), y que constan incorporadas a los autos con la demanda con los nº 7 a 11, ninguna de las cuales han sido impugnadas de contrario, debemos señalar que las mismas constan recepcionadas por el Jefe de Administración, tres de ellas, en fecha 6 de marzo de 2.007 y, dos de ellas, en fecha 12 de abril de 2.007, por lo que incluso si los 25 días antes citados se contaran desde esa fecha, sin tener en cuenta que la conformidad a las mismas se realizaba desde la fecha de firma del Director de Producción, según ha manifestado el testigo D. Carlos Antonio , Jefe de Administración de ALMINAR en aquel tiempo, deberíamos concluir que a la fecha de resolución del contrato -19 de marzo de 2.007- la entidad ALMINAR se encontraba en plazo para remitir los efectos con los que debían satisfacerse las facturas, por lo que debemos concluir con que en modo alguno ha quedado probado que la entidad ALMINAR incurriera en el incumplimiento que se le atribuye.

Si no hubo incumplimiento por parte de ALMINAR, la resolución del contrato a instancia de METRUM no tiene justificación alguna y, por ello, la parte reclamante en la demanda principal tiene derecho a resarcirse de los daños y perjuicios que esa suspensión en el suministro de forma sorpresiva le produjo. La sentencia de instancia (aunque por distintas razones) estima la partida relativa a los "Costes directos" (motivo por el que recurre la entidad METRUM, y que por ello será examinada posteriormente), pero rechaza la partida de los llamados "Costes Indirectos". Considera la recurrente que la Juzgadora de instancia no debió aceptar que prestara declaración el testigo D. Balbino , por encontrarse dentro de la sala de audiencias cuando fue llamado a declarar.

La Sala no considera que deba ser modificado el criterio adoptado en la instancia en cuanto al rechazo de la partida de los llamados "Costes Indirectos" que ahora se examina, debiendo señalar a la recurrente que para alcanzar dicha conclusión no se hace preciso tener en cuenta la declaración del testigo citado, que es cierto, una vez visionado el video del acto de juicio, que entró en la sala de vistas del Juzgado en el minuto 11,33 cuando se encuentra declarando el testigo D. Diego , por lo que escuchó el testimonio de éste, dado hasta el minuto 23,26 en el que termina la declaración de éste y es llamado aquel, por lo que es evidente que no se cumplió lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 366 de la Ley Procesal Civil , que señala "Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros. A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias". Y repetimos no es necesario que se tenga en cuenta el testimonio del testigo Sr. Balbino , por cuanto de la confrontación de los precios que aparecen en los contratos suscritos por la demandante primero con METRUM (folio 46 de las actuaciones) y después con HYMPSA (folio 119), se desprende que son prácticamente idénticos, así el material descrito como "HA-25/B20" se gira en ambos contratos al precio de 58 euros y el material descrito como "HM-20" se factura en el suscrito con HYMPSA a 56,50 euros, mientras que en el suscrito con METRUM se gira a 56 euros, si es solera destinado a cimentación, y a 58 euros, si se trata de solera destinado a urbanización, por lo que no quedando acreditado que la suscripción de un nuevo contrato le haya producido perjuicios económicos a ALMINAR, procede mantener lo acordado en este punto en la sentencia de instancia.

Discrepa también la demandante-reconvenida del pronunciamiento estimatorio realizado en la sentencia que apela respecto de la reconvención y para ello indica que la Juzgadora a quo no ha valorado correctamente las cláusulas contractuales, concretamente la novena. Establece esta cláusula bajo el título "Rescisión de Contrato" "Es causa de rescisión de este contrato el incumplimiento de cualquiera de sus cláusulas. En los casos imputables al PROVEEDOR, ALMINAR hará suyas en concepto de indemnización por daños y perjuicios las cantidades pendientes de abono, las garantías que pudieran existir y la producción pendiente de facturar". La parte cuyo recurso se examina pretende la aplicación de la misma, con base en la declaración de resolución unilateral e injustificada de la demandada del contrato de suministro, sin embargo debe tenerse en cuenta que lo que la cláusula transcrita regula no son las consecuencias de la resolución injustificada del contrato por parte del Proveedor sino el incumplimiento de éste y las consecuencias del mismo: resolución a instancia de la contraparte e indemnización de daños y perjuicios a ésta. En el presente caso la entidad METRUM no ha incumplido cláusula contractual alguna, como no se quiera ver en la resolución injustificada un abandono de sus obligaciones de suministro en cuyo caso no sería de aplicación lo dispuesto en la cláusula novena sino lo previsto en la séptima , que regula las penalizaciones al proveedor por incumplimiento de los plazos pactados.

No quiere ello decir que la resolución contractual a instancia de METRUM no deba ser sancionada por su carácter injustificado; debe serlo, en el importe de los daños y perjuicios efectivamente producidos a ALMINAR y que antes han quedado determinados, pero no en el fijado en la estipulación citada. En definitiva, es lo que ha entendido la parte reclamante en su demanda, que lejos de solicitar la aplicación automática de la cláusula ha procedido a describir y cuantificar los daños irrogados. Probados estos, las facturas que han quedado impagadas deben ser satisfechas por la obligada a su pago, ya que entender otra cosa acarrearía un enriquecimiento injusto para la entidad ALMINAR, por lo que el recurso de la demandante- reconvenida no produce modificación alguna en los pronunciamientos contenidos en la sentencia, aunque en esta resolución se haya declarado que la resolución de la contraria no vino motivada por incumplimiento alguno de ALMINAR.

TERCERO.- En cuanto al recurso que interpone la entidad METRUM, debemos centrarnos únicamente, para su resolución, en los pronunciamientos que al respecto de la partida que es objeto del mismo (Costes directos), se realizan en el fundamento de derecho tercero y ello por cuanto en el fundamento de derecho primero de la sentencia, la Juzgadora a quo no realiza conclusión jurídica alguna, limitándose a exponer los argumentos relatados en la demanda, de la misma forma que en el segundo expone los que sirven de base a la demandada para oponerse a la reclamación entablada contra ella y para formular la demanda reconvencional.

Sentado lo anterior y vistos los argumentos que realiza la recurrente para solicitar la revocación de lo acordado en la instancia, en torno a la concesión de la cantidad de 8.216,05 euros, en concepto de daños y perjuicios irrogados a la entidad demandante-reconvenida, debe señalarse que la Sala no considera que los mismos justifiquen una modificación del criterio ya adoptado. No cabe duda que la rescisión sorpresiva e injustificada en el suministro de hormigón adoptada por la ahora recurrente, debió causar trastornos en el desarrollo diario de la obra que la contraparte llevaba a cabo; el hecho de que de un día para otro la suministradora del hormigón deje de atender los pedidos, sin duda, debió como poco ocasionar una consecuencia que no es otra que la paralización de la actividad que ejecutaba la constructora. Es por ello que no puede ponerse en duda que esta paralización durara dos días, los que transcurrieron desde que se comunica la rescisión y se deja de servir el hormigón -19 de marzo de 2.007- hasta que se contrata con la nueva entidad suministradora -21 de marzo de 2.007-.

En cuanto a los gastos repercutibles, no se contempla en esta alzada razón alguna para modificar lo acordado en cuanto a la partida de grúa de esos dos días; poco importa si éstas eran o no necesarias para ejecutar el trabajo que debía llevarse a cabo con el producto que suministraba METRUM, ya que no cabe duda que la paralización de esos dos días debió traer consigo un retraso en ese mismo tiempo en el tajo.

Discrepa, igualmente, la recurrente del importe fijado por la Juzgadora, acudiendo al contenido del documento nº 17 de la demanda que dice fue impugnado por ella en el acto de la audiencia previa y ello es verdad, pero no en cuanto a su autenticidad; es cierto que en el mismo se facturan conceptos por importe de más de 7.000 euros, pero también lo es que no todos se pretenden repercutir a la recurrente, tan sólo se repercuten los correspondiente a los días 20 y 21 de marzo, por importes respectivos de 497,70 euros y 525,35 euros, sin IVA alguno. En cuanto a la no acreditación del pago de la factura citada que esgrime la recurrente, debe recordarse que tal documento, que viene acompañado de copia del talón entregado para su pago, sólo fue impugnado por ella por no tener relación con el objeto de la litis, pero no por su autenticidad.

Alude también, con idénticos argumentos, la recurrente al documento nº 20, que dice ser una factura de Maycoyser, S. L. y también impugnada por ella. Sin duda, se trata de un error de la parte; deberíamos decir que se trata de un doble error. La parte debe referirse al documento nº 16 que es una factura de la citada entidad y que si fue impugnado por ella (no lo fue el nº 20), pero debemos insistir en que no por su autenticidad y el segundo error que comete es el que antes quedó reflejado al examinar el documento nº 17, dado que nadie pretende repercutirle el importe íntegro de la factura, sino sólo el de los dos días de paralización. En la factura y por lo que se refiere al alquiler de dos grúas, incluye el precio de un periodo de tiempo mayor, concretamente desde el 26/2/07 hasta el 25/3/07 y sólo se le reclamaba, y así se ha concedido en la instancia, el importe de dos días, por todo ellos procede el rechazo del recurso de METRUM, debiendo mantenerse el pronunciamiento hecho en la instancia.

CUARTO.- Desestimados ambos recursos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a cada una de las partes por su respectivo recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de ALMINAR EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS, S. L. y METRUM DERIVADOS DEL CEMENTO, S. A. contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.815/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución.

Las costas causadas en esta alzada, al haber sido desestimados ambos recursos, se imponen a cada una de las partes las causadas por su recurso.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a