Sentencia Civil Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 44/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00412/2010

SENTENCIA NÚMERO: 412/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintidós de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en los autos de divorcio nº 849/09, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 44/2010, en el que es apelante D. Cirilo , representado por el Procurador D. Carlos Adán Soria y asistido por la Letrada Dª Maria Jesús Sariñena Anchelergues, y apelada impugnante Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª Adela Domínguez Arranz y asistida por la Letrada Dª Maria Paz Cruz Jiménez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 3 noviembre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de Dª Amparo contra su esposo D. Cirilo , debo declarar y declaro haber lugar a ella, decretando expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquier de los esposos hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo prueba en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La custodia del hijo don Eduardo se otorga a la madre señora Amparo , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4.- El padre podrá tener consigo al hijo tres fines de semana al mes, los tres primeros salvo acuerdo de las partes, desde las 20 horas del sábado, a la entrada del colegio del lunes y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, debiendo adaptarse este último período a sus vacaciones laborales.

5.- El uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 / NUM001 de Zaragoza se otorga a la Sra Amparo , pudiendo las partes del inventario.

6.- Como pensión compensatoria de siete años de duración el señor Cirilo entregará a la señora Amparo en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 200€, y como pensión de alimentos para el hijo otros 350€. Ambas cantidades deberán actualizarse anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

7.- Los gastos extraordinarios del hijo se pagarán por mitad.

En el caso de que el señor Cirilo no colabore en el levantamiento de los gastos de la hija, la parte actora podrá solicitar modificación de medidas.

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La representación de la demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dieron los correspondientes traslados, presentando la parte contraria dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 junio 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el demandado recurrente se declare: a) Que la atribución del uso de la vivienda familiar a su hijo y madre guardadora sea hasta que el menor alcance la mayor edad o independencia económica, extinguiéndose en todo caso cuando cumpla 25 años y conllevando el uso atribuido el pago del IBI, seguro del hogar y gastos ordinarios de comunidad. b) Que se declare no haber lugar a la pensión compensatoria solicitada, reconocida en la instancia en cuantía de 200 € mensuales durante siete años; c) Que la pensión por alimentos a favor de los hijos del matrimonio se señale en cuantía de 475 €; y c) Que en los tres fines de semana mensuales en que el padre puede tener a su hijo en su compañía su recogida se fije en las 21 horas, solicitud asimismo formulada por la actora impugnante.

SEGUNDO.- La petición relativa a la modificación del horario de recogida del menor los fines de semana señalados al padre debe ser acogida, porque el horario laboral del segundo impediría en otro caso la recogida del menor a la hora fijada en la instancia y porque la propia actora mostró en el juicio su acuerdo en ese punto concreto y lo pide ahora en su impugnación.

TERCERO.- La atribución del uso de la vivienda al hijo y cónyuge guardador persistirá en tanto el menor alcance su total independencia económica, sin que en este momento pueda anticiparse una fecha de extinción. En cuanto al IBI, gastos de comunidad y seguro de hogar:

a) El IBI es un impuesto municipal de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles (art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre ). Por lo tanto, siendo consorciales piso, trastero y aparcamiento, su pago, tras la disolución de la sociedad y hasta su liquidación, será soportado por esta como carga de los bienes que componen su activo (STS 20-6-2006 ).

b) De los gastos de comunidad, de conformidad con criterio reiterado de esta Sección, las cuotas ordinarias deberá satisfacerlas la usuaria de la vivienda, que es la directamente beneficiada por su utilización, mientras que serán de cargo de la propiedad los gastos y derramas extraordinarias.

c) En cuanto al seguro del hogar, será atendido por el tomador o tomadores de la póliza, sin perjuicio de hacer valer su pago exclusivo en la liquidación del consorcio.

CUARTO.- En lo que se refiere a las pensiones de alimentos de los dos hijos, el Juez de instancia señala la de Eduardo en 350 € mensuales y deniega la de la hija porque, aun reconociendo a la madre legitimación para demandarla, considera que no la pidió, pues la reclamada a cargo del padre -40 €- supone a su juicio una liberalidad que no puede imponerse, por lo que, no habiendo comparecido siquiera la hija, no fija ninguna, "de manera" -se añade- "que si el padre no cubre voluntariamente los gastos de su hija, la parte contraria deberá solicitar mas adelante modificación de medidas".

La hija ocupa en el problema una posición peculiar, pues por disponer de un deposito de 8000 € que actora y demandado constituyeron durante el matrimonio y que ella administra, pagando con él sus estudios en Madrid, donde reside en casa de sus abuelos maternos, la madre no consideró necesaria mas contribución que la supuesta por los 80 € que cobra por el alquiler de una plaza consorcial, de los que en su demanda puso únicamente a cargo del padre el 50 %. Este, por su parte, solicita en su recurso se señale una pensión de 475 € para ambos hijos, 237,50 € para cada uno.

Denegada en la instancia la pensión solicitada por la madre, que no ha recurrido la sentencia, nada mas debe decirse sobre la que fue su petición.

Y en cuanto a la del recurrente -475 € para ambos hijos, 237,50 para la hija- esta ultima no puede señalarse, pues, si es que el requisito de la convivencia con la madre ha concurrido -el Juez considera que sí-, solo ha sido la actora, no él, quien ex art 93.2 C.C . ha podido reclamar la correspondiente pensión en el proceso matrimonial entablado. Lo que significa que, no solicitada por ese concepto cantidad ninguna a cargo del recurrente, ni por la actora ni por su hija, y no pudiendo este Tribunal proceder de oficio al tratarse de derecho sometido al principio de rogación, no se hace señalamiento a su cargo a favor de la hija, sin perjuicio de lo que pueda abonarle voluntariamente y de la reclamación que aquélla o su madre puedan entablar si la primera necesitare alimentos.

En lo que atañe al hijo de 9 años, el Sr. Cirilo tiene unos ingresos situados en torno a los 2000 € mensuales, tras el prorrateo de pagas extraordinarias; paga un alquiler de 600 € mensuales, y sus gastos -luz, teléfonos, enciclopedia hijo, seguro hogar e IBI- ascienden en torno a los 300 € mes, ya descontadas en las dos ultimas partidas el 50 % imputable a la demandada. La Sra Amparo , que trabaja como monitora en un comedor escolar, tiene una jornada laboral de 19 horas semanales, limitada al periodo correspondiente al curso escolar, y sus ingresos en 2008, tras su prorrateo, fueron de 394 € mensuales. Condiciones en las que, tenida en cuenta también la situación de la actora, se mantiene la pensión señalada.

QUINTO.- La duración del matrimonio, la dedicación a la familia y la diferente situación laboral de ambos cónyuges justifican el mantenimiento de la compensatoria recurrida, por igual tiempo de siete años, aunque reducida a 150 € mensuales, habida cuenta del montante de las cargas que pesan sobre el demandado.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia, recurso e impugnación se rigen por lo dispuesto por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cirilo e íntegramente la impugnación de Dª Amparo , uno y otra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el sentido de a) reducir a 150 € mensuales la pensión compensatoria señalada a favor de Dª Amparo , cobrando efectos la reducción a partir de la mensualidad de julio del año en curso; b) que el IBI, gastos de comunidad y seguro de hogar se pagarán con arreglo a lo que se dice en los correspondientes apartados del FJ 2; y c) que en los fines de semana que le correspondan visitas la hora de recogida del hijo por su padre en el domicilio domiciliar será a las 21 horas. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.