Sentencia Civil Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1026/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1026/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 831/2009

S E N T E N C I A Nº 412/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 831/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por el procurador D. FRANCISCO PASCUAL PASCUAL y dirigido por el letrado D. Ramón Margarit Paniello, contra Dª. Rosana , representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por la letrada Dª. Mercè Graells Alemany; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta DON Pedro Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Consol Cuadra Baile contra DOÑA Rosana , representada por el Procurador de los Tribunales doña Antonio Cuenca Biosca. DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges, al amparo del Artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, se establecen las siguientes:

1ª. Se fija un régimen de patria potestad para ambos progenitores y guarda y custodia compartida de entre ambos progenitores de Ignacio y una atribución de la guarda y custodia a la madre del hijo mayor Álvaro.

2ª. El régimen de custodia compartida de Ignacio será de la siguiente forma: cada progenitor tendrá al menores una semana, de viernes a viernes, de forma que a quien le corresponda tenerlos, lo recogerá de la escuela el viernes y lo tendrá consigo hasta el viernes siguiente a las 8:10 horas, que el menor cogerá el autobús para ir al colegio; los días festivos intersemanales el menor estará con aquél progenitor con el que esté a lo largo de esa semana; durante las vacaciones de Navidad la estancia del menor con los progenitores se repartirá en dos períodos que serán, desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas, el primer período, y desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas, el segundo período; los progenitores alternaran en años sucesivos el tener a su hijo durante la primera y la segunda mitad de las vacaciones correspondiendo las primeras vacaciones de Navidad al padre tener a sus hijo durante la primera mitad de las mismas; durante las vacaciones de Semana Santa se establece un primer período que empezará el primer día de vacaciones escolares, hasta el miércoles a las 20:00 horas, y un segundo período que se iniciará el miércoles a las 20:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas, los progenitores alternaran en años sucesivos el tener a su hijo durante la primera y la segunda mitad de las vacaciones correspondiendo las primeras vacaciones de Semana Santa del 2011 a la madre tener a su hijo durante la primera mitad de las mismas; durante las vacaciones de Verano, el primer período corresponde a las primeras quincenas de julio y agosto y desde el día 1 de septiembre hasta el comienzo del curso escolar y el segundo período, desde que acabe el curso escolar hasta el 30 de junio y las dos segundas quincenas de julio y agosto, los progenitores alternaran en años sucesivos el tener a su hijo durante la primera y la segunda mitad de las vacaciones correspondiendo las primeras vacaciones a la madre tener a su hijo durante la primera mitad de las mismas; finalizados los períodos vacacionales el menor pasará a estar en compañía de aquel progenitor que no los tuvo la última semana, hasta el viernes siguiente que se iniciará de nuevo el transcurso de la semana.

3º Respecto al hijo Álvaro se resuelve establecer un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde los viernes hasta los domingos, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, fijando como fecha divisoria el 1 de enero de cada año, las vacaciones escolares de Semana Santa de forma completa y alterna cada año y, en cuanto a las vacaciones escolares de verano, quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, eligiendo cada período el padre los años pares y la madre los años impares.

No se establece un horario riguroso de inicio y fin de las visitas, dependiendo del plan que tenga cada progenitor con su hijo debiendo ser comprensivos ambos progenitores con los deseos del niño.

4º. Se atribuya el uso de la vivienda sita en Sant Antoni de Vilamajor, CALLE000 nº NUM000 , y el ajuar familiar a la demandada.

5ª. Se fija un importe de pensión por alimentos a favor del menor Álvaro de 16 años de 300 euros mensuales. Esta obligación entrará en vigor en la fecha de la presente resolución y será pagada, mediante ingreso en la referida cuenta corriente, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, actualizándose anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel estatal o en función del incremento de las cuotas corrientes del colegio y otros gastos comunes. No procede señalar pensión alguna en relación con el menor sujeto a guarda compartida al no apreciarse modificación alguna de la situación que dio lugar a su denegación en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales. Los gastos derivados del mantenimiento y del sustento del hijo menor Ignacio, serán abonados por cada uno de los cónyuges cuanto tengan al menor a su cargo.

Además de dicho importe, ambos progenitores lo piden, sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de Álvaro e Ignacio, mientras que los derivados del uso de la vivienda (gas, agua, teléfono, luz y otros) deberán ser sufragados por la demandada. Los gastos escolares de ambos menores serán sufragados por la parte actora.

6º Procede fijar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 euros mensuales por un plazo de cinco años, transcurridos los cuales, cesará dicho derecho. Dicho importe a favor de DOÑA Rosana , deberá ser abonada por DON Pedro Jesús dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Rosana .

Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a D. Pedro Jesús y Doña Rosana , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de recurso de apelación por el esposo accionante y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La demandada, parte apelada en la presente alzada procedimental, se ha opuesto al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia de primera instancia, solicitando la plena confirmación de todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- El apelante postula en la formulación de su recurso, frente a la sentencia apelada, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La reducción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio ALVARO, sujeto a la guarda y custodia de la madre, a cargo del progenitor, hasta la suma de doscientos euros mensuales; B) La dejación sin efecto del pronunciamiento relativo a que sea el progenitor quien atienda los gastos escolares de ambos hijos ALVARO e IGNACIO, acordándose en su lugar que, los gastos escolares de ALVARO, sujeto a la guarda y custodia de su madre, sean asumidos por la misma, mientras que los derivados de IGNACIO, sujeto a un régimen de guarda y custodia compartida, se atiendan por mitad entre ambos progenitores; C) Se considere defectuosamente planteada la reconvención de la demandada, de carácter implicito, y por la que se solicitó la constitución de una pensión compenstoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de familia de Cataluña, y subsidiariamente, en el caso de no prosperar tal pretensión, no se conceda la indicada prestación ante la no concurrencia de sus presupuestos legales.

El Ministerio Fiscal peticiona en la impugnación de la sentencia de la primera instancia, que los gastos escolares de ambos hijos ALVARO E IGNACIO sean satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

TERCERO.- Los sujetos de la presente relación jurídico-procesal de divorcio, en el marco de las medidas provisionales, estuvieron de acuerdo en la constitución de un sistema de guarda y custodia de los hijos del matrimonio ALVARO e IGNACIO, que en la actualidad tienen 17 y 15 años de edad, en favor de ambos progenitores. Así se dispuso por Auto de 5 de marzo de 2009.

En la tramitación del proceso principal de divorcio se ha constatado, que antes de la celebración de la vista del juicio, y en concreto en agosto de 2009, ALVARO había pasado a residir con su madre, por propia decisión, lo que ha determinado que, ante la edad del mismo, próxima a la mayoría de edad, se haya respetado su decisión en la sentencia de divorcio. Así pues se ha concedido a la madre las funciones derivadas de su guarda y custodia, mas con ejercicio compartido de la patria potestad. La declaración jurisdiccional, así emitida, no ha sido objeto de apelación, por lo que mientras que ALVARO se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, IGNACIO, que es el otro hijo del matrimonio, de 15 años de edad, sigue sujeto a un sistema de guarda y custodia compartida, ya constituido en sede de las medidas provisionales.

La sentencia de divorcio ha constituido una pensión de alimentos para ALVARO, a cargo del progenitor no custodio, de 300 euros mensuales, lo que ha motivado el primer motivo del recurso de apelación del demandante D. Pedro Jesús , que postula su reducción hasta la suma de 200 euros mensuales.

La pretensión impugnatoria del recurso de apelación, así deducida, a de ser desatendida. La capacidad económica del progenitor deriva de la percepción de una masa salarial de 2.800 euros mensuales netos, mientras que la de la demandada asciende, tan solo, a 700 euros mensuales.

El progenitor en sede de las medidas provisionales y en la propia demanda de divorcio, estuvo de acuerdo en asumir, en el caso de guarda y custodia compartida de los hijos, la totalidad de los gastos escolares de los mismos, debido a la diferencia económica existente entre los cónyuges.

El cese del sistema de guarda y custodia compartida de ALVARO, que ha pasado a residir con su madre, lo que ha determinado la atribución a la misma de la guarda y custodia, determina la necesidad de señalar una pensión de alimentos del menor, acorde con las capacidades económicas de los progenitores, mancomunadamente obligados a satisfacerla, a tenor del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , que ya hemos reseñado, y teniendo en cuenta que abarque las necesidades de manutención, vestido y asistencia médica, del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , dado que las partes asumieron que los gastos escolares de ambos hijos fueran atendidos por el padre, de manera exclusiva.

En base a tales parametros consideramos aquilatada la pensión de 300 euros mensuales para ALVARO, señalada en la sentencia apelada, además de contribuir el padre, en forma exclusiva, en la totalidad de los gastos escolares de ambos hijos.

De no aceptarse la decisión adoptada por los padres y solicitada incluso por el propio demandante en su demanda iniciadora del procesoo de divorcio, la cuantía de la pensión de alimentos, que incluyese todas las necesidades del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , sería, sin duda, de mayor alcance cuantitativo, al deber incluir los gastos escolares que por decisión de los padres se han desmembrado del concepto de pensión de alimentos, con la consecuencia de su abono por el progenitor, además de la pensión de alimentos.

CUARTO.- En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, procede mantener, la pensión de alimentos de ALVARO, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 300 euros mensuales, pagadera y actualizable en la forma determinada en la sentencia apelada.

Además, rechazándose el segundo motivo del recurso de apelación, el progenitor satisfará los gastos escolares de ambos hijos del matrimonio, ALVARO e IGNACIO, tal como venia haciendo desde las medidas provisionales y aceptó en su demanda de divorcio.

QUINTO.- La demanda reconvencional, en forma implícita, que venía siendo acogida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no está en la actualidad reconocida, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de enero de 2000 .

En el caso de autos la no deducción, en debida forma, de reconvención para solicitar la constitución de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , al hacerlo por via de la contestación a la demanda, no implicaba el rechazo de la via reconvencional, sino su innecesariedad, dado que en la propia demanda iniciadora del proceso de divorcio el accionante introdujo la materia de fondo relativa a la pensión compensatoria, al indicar expresamente que la ruptura del matrimonio no producia a la esposa una situación de desequilibrio, del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

En su conseciencia el thema decidendi de la pensión compensatoria, como cuestión de fondo del litigio, fue introducido por el demandante en su demanda, lo que suponía la no necesidad de la formulación de reconvención para poder dilucidarse tal aspecto en la sentencia de divorcio.

SEXTO.- La situación de desequilibrio económico que afecta a la esposa, tras la disolución del vínculo conyugal, por el mejor status de su consorte, supone una desmejora de su estado constante al matrimonio, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria via artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , en cuantía de 400 euros mensuales y por plazo de cinco años desde el dictado de la sentencia apelada.

Frente al salario que percibe el esposo, del orden de 2.800 euros mensuales, la esposa percibía al tiempo de constituirse la pensión compensatoria 700 euros mensuales, debiendo atender gastos de alquiler de vivienda de 400 euros mensuales.

A tenor de tales circunstancias y del resto de los parámetros del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , tales como la duración del matrimonio, la edad y salud de los cónyuges, se está en el caso de confirmar la pensión compensatoria concedida y su duración temporal, al no haberse alzado la beneficiaria de la prestación contra su montante y su temporalidad, y concurrir los presupuestos del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , que el recurrente consideraba inexistentes en la formulación de su recurso de apelación.

SEPTIMO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación deducido, conducen a la quiebra del principio del vencimiento objetivo en cuanto a costas procesales, con la consecuencia de que no proceda efectuar especial declaración de condena de las causadas en la presente alzada procedimental, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CONSOL CUADRA BAILE, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, en fecha 6 de junio de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 831/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.